A reforma trabalhista (Lei nº 13.467 de 2017) representou um avanço significativo na resolução de conflitos trabalhistas de forma consensual e célere, ao introduzir a jurisdição voluntária no ordenamento jurídico. Esse tipo de jurisdição, que se caracteriza pela regulação de interesses privados sem a presença de um conflito judicial propriamente dito, permite a intervenção do Estado apenas para assegurar a validade e eficácia dos negócios jurídicos celebrados entre as partes.
Com a reforma, foram inseridos na CLT os artigos 855-B a 855-E, que regulamentam o processo de homologação judicial de acordos extrajudiciais entre empregado e empregador. Este mecanismo visa proporcionar maior segurança jurídica às partes, que, em consenso, podem resolver litígios ou prevenir futuras demandas, sempre sob a chancela do Judiciário.
O artigo 855-B estabelece os requisitos iniciais para a homologação, a saber: a necessidade de petição conjunta; a representação por advogados distintos para cada uma das partes; e a opção do trabalhador de ser assistido por advogado de sua confiança. Distribuída a ação, o juiz tem o prazo de 15 dias para analisar o acordo, podendo, a seu critério, designar audiência. Em seguida, proferirá sentença homologatória do acordo, conforme previsto no artigo 855-D.
Anteriormente, existia a possibilidade de homologação parcial, permitindo que o juiz homologasse apenas as parcelas expressamente descritas no acordo. No entanto, verbas não discriminadas poderiam ser objeto de ação judicial futura, o que gerava incerteza e imprevisibilidade para os empregadores, além de potenciais novas demandas.
A Resolução do CEJUSC nº 02/2018 do TRT5, por exemplo, seguia esse modelo de quitação parcial, conforme previsto no seu artigo 2º, que vedava a quitação total e irrestrita dos contratos de trabalho nos acordos extrajudiciais. Entretanto, esse cenário mudou com a publicação da Resolução CNJ nº 586/2024, que trouxe novas diretrizes e um impacto significativo para a segurança jurídica nas relações de trabalho.
A Resolução CNJ nº 586/2024 estabeleceu que, uma vez homologado o acordo extrajudicial, ele terá efeito de quitação ampla, geral e irrevogável. Isso implica que, após a homologação, o empregado não poderá ingressar na Justiça para pleitear outras verbas relacionadas ao contrato de trabalho encerrado, salvo algumas exceções expressas, como sequelas acidentárias ou doenças ocupacionais desconhecidas na data do acordo. Essas exceções estão listadas no parágrafo único do artigo 1º da referida resolução:

“A quitação prevista no caput não abrange: I – pretensões relacionadas a sequelas acidentárias ou doenças ocupacionais que sejam ignoradas ou que não estejam referidas especificamente no ajuste entre as partes ao tempo da celebração do negócio jurídico; II – pretensões relacionadas a fatos e/ou direitos em relação aos quais os titulares não tinham condições de conhecimento ao tempo da celebração do negócio jurídico; III – pretensões de partes não representadas ou substituídas no acordo; e IV – títulos e valores expressamente ressalvados.”

Uma das maiores inovações trazidas pela Resolução CNJ nº 586/2024 é a previsibilidade dos custos para as empresas. Com a quitação plena, o empregador tem a segurança de que o acordo homologado extingue por completo as obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Anteriormente, a possibilidade de o trabalhador pleitear novas verbas, após um acordo parcial, gerava um risco de novas ações e, consequentemente, de custos adicionais e imprevisíveis.
Agora, ao ter a garantia de quitação total, as partes podem prever com clareza os custos envolvidos na rescisão contratual, uma vez que as verbas objeto do acordo são definitivas e não estarão sujeitas a futuras disputas judiciais.
Esse fator não apenas desonera o Judiciário, mas também cria um ambiente de maior segurança jurídica, promovendo a confiança e incentivando o uso dos métodos consensuais para a solução de conflitos. Como destacado pela Resolução, a previsão expressa de quitação geral no acordo evita litígios futuros e favorece a previsibilidade de despesas para os empregadores, além de assegurar aos trabalhadores que o acordo foi devidamente analisado e homologado.
Com isso, a resolução de conflitos trabalhistas passa a ser um processo mais eficiente e seguro, tanto para empregadores quanto para empregados, que podem contar com a certeza de que o acordo homologado encerra definitivamente todas as pendências relacionadas ao contrato. Além disso, as exceções previstas na resolução protegem os direitos fundamentais dos trabalhadores em situações excepcionais, como no caso de doenças ocupacionais desconhecidas.
Assim, desde a Reforma Trabalhista de 2017 até a Resolução CNJ nº 586/2024, é evidente que os avanços no âmbito da Justiça do Trabalho fortaleceram significativamente a resolução de conflitos de maneira consensual e célere. A implementação da homologação de acordos extrajudiciais e a previsão de quitação ampla e irrestrita não apenas contribuem para desafogar o Judiciário, mas também estabelecem um sistema mais moderno e equilibrado nas relações laborais, criando um ambiente mais justo e previsível para todos os envolvidos.

1.       INTRODUÇÃO AO TEMA.

Não é de hoje que se estabeleceu no seio da máxima Corte de Justiça do país o entendimento segundo o qual, em relação às empresas estatais prestadoras de serviço público, a execução de débitos oriundos de sentenças judiciais transitadas em julgado não se faria da mesma forma que ocorre com as pessoas jurídicas do setor privado, ou seja, pelos meios executivos comuns dispostos no diploma processual civil.

Realmente, ainda que possuam natureza jurídica de direito privado, as denominadas “estatais” (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas), desde que presentes algumas características próprias em sua estrutura e à exemplo do que acontece com a Fazenda Pública, não deveriam se submeter a atos executivos comuns de constrição tais como: bloqueios financeiros, penhoras, arrestos, sequestros etc.

Pelo menos desde o julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 220.906  e 225.011 (STF, DJe 16.11.2000 e 19.12.2002, respectivamente), quando apreciou a situação concreta dos Correios (ECT), o Pretório Excelso enfrentou com alguma profundidade o tema, fixando as premissas básicas quanto à matéria em foco, de modo a deixar claro que, observados os requisitos – os quais foram ampliados em julgados posteriores – a execução destas entidades da Administração Pública Indireta deveria observar a sistemática do regime de precatórios judiciais prevista no art. 100 da Lei Fundamental de 1988, sob pena de violação de diversas normas e princípios de índole constitucional, notadamente os relacionados ao sistema financeiro e orçamentário, bem como a harmonia e independência entre os poderes.

Em que pese a clareza deste posicionamento, que já persiste há mais de duas décadas, o que se tem visto, na prática do dia a dia forense, é a constante prolação de decisões judiciais, nas mais diversas instâncias (em primeiro ou segundo grau) e esferas de jurisdição (na justiça estadual e na federal, principalmente a trabalhista), que insistem em não seguir o caminho trilhado pelo Eg. STF, de forma a causar inúmeros prejuízos e inconvenientes de toda a sorte à gestão das estatais e ensejar, por consequência, uma profusão de medidas judiciais visando à necessária correção do rumo, abarrotando-se ainda mais o Judiciário com os mais diversos expedientes e recursos (exceções de pré-executividade, embargos à execução, impugnações, apelações, agravos de petição etc), inclusive o próprio Supremo, com o ajuizamento de ADPF’s – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – e Reclamações Constitucionais, estas com vistas justamente a restaurar a autoridade das decisões do Pretório Excelso.

Tal comportamento, proveniente de alguns órgãos do Poder Judiciário, como dito, vem sendo alvo, portanto, de diversas medidas saneadoras promovidas junto ao Supremo Tribunal Federal que, por meio de reiterados e recentes julgados, vem ratificando o entendimento já consolidado no âmbito daquela Corte de Justiça, de modo que surge, assim, um terreno firme, seguro e concreto, apto a nortear a Administração Pública como um todo, fazendo emergir a tão almejada segurança jurídica quanto à matéria.

O objetivo do presente trabalho é, pois, longe de pretender esgotar os vastos contornos da temática abordada – que são inúmeros -, apenas conferir os pressupostos que vêm sendo aferidos pelo Supremo Tribunal Federal, os quais servem para fins de não somente preservar a segurança jurídica na gestão das empresas estatais mas, principalmente, prestigiar normas e princípios elencados na Constituição da República Federal de 1988, no que buscaremos aqui também analisar, ainda que en passant, os mecanismos jurídico-processuais disponíveis aos agentes públicos para fins de correção de eventuais decisões judiciais contrárias.

2. OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS ALINHADOS ACERCA DA MATÉRIA.

Para fins de adentrarmos no exame dos contornos jurídicos que se encontram em derredor da presente discussão, mister conhecer os pontos ou questões que suscitaram os debates mais aprofundados sobre o tema, notadamente as premissas que foram – e vêm sendo – levadas em consideração pela nossa Corte Suprema.

Pode-se afirmar que o cerne da controvérsia, inicialmente, girou em torno da necessária distinção que se deve ter em mente acerca da essência da função desempenhada pelas empresas estatais (servindo a presente abordagem tanto para as Sociedades de Economia Mista como para as Empresas Públicas), na forma do quanto previsto pela própria Lei Maior.

De fato, é sabido que o regime das empresas estatais pode diferenciar se estivermos diante de entidade que explora diretamente atividade econômica, que deve necessariamente se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas privadas não integrantes da Administração Pública (na forma do que dispõe o art. 173, §1º, inciso II da CF/88[2]) ou, na outra ponta, se trate de estatal que tenha por escopo a prestação do serviço público em sentido estrito, notadamente quando envolve atividade de natureza primária (própria de Estado), cuja disciplina é a constante do art. 175 da mesma Carta Magna[3].

Sobre os tipos de empresas públicas e sociedades de economia mista e seus respectivos regimes jurídicos, leciona o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo em sua sempre aplaudida obra:

Há, portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos, como procuramos demonstrar em outra oportunidade. No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas – as quais cabe a senhoria no campo econômico -, compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de fins empresariais. Daí haver o texto Constitucional estabelecido que tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (art. 173, §1º, II). Advirta-se, apenas, que há um grande exagero nesta dicção da Lei Magna, pois ela mesma se encarrega de desmentir-se em inúmeros outros artigos, como além demonstrado. No segundo caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram o influxo mais acentuado de princípios e regras de Direito Público, ajustados, portanto, aos resguardo de interesse desta índole.[4] (Destaque acrescido).

Na mesma esteira, os administrativistas Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino jogam luz sobre o tema ao delimitarem:

Porém, se é fato que os meios jurídicos pátrios admitiram, sem maiores contestações, essa possibilidade de empresas públicas e sociedades de economia mista serem criadas ora para atuar do domínio econômico em sentido estrito, ora como prestadoras de serviço público, também é verdade que, em atenção à diferença de tratamento que o ordenamento constitucional dispensa a cada uma dessas atividades, passaram a ser estremados variados aspectos referentes ao regime jurídico aplicável à entidade, conforme o seu objeto.[5]

Em que pese existam inúmeros pontos de convergência estre estas estatais, notadamente em relação à estrutura organizacional e principalmente por serem ambas espécie de entidades da Administração Pública Indireta com personalidade jurídica de direito privado, o objeto precípuo de cada uma a ser considerado, seja para o escopo de explorar diretamente atividade econômica seja para prestar serviço público próprio de Estado, é que vai definir os contornos de aplicação ou não dos precedentes jurisprudenciais ora em comento.

Isso porque um dos pontos que logo se percebe facilmente nos julgados da Corte Suprema diz respeito a esta exata distinção, não valendo a prerrogativa processual de sujeição ao regime de precatórios para as entidades da Administração Indireta que explorem diretamente atividade econômica (a exemplo de Instituições Financeiras), haja vista que, consoante o mandamento constitucional citado (art. 173, §1º, inciso II da CF/88), o regime jurídico a que se submetem estas deve ser necessariamente idêntico ao das empresas privadas, incluindo-se os meios de execução de suas dívidas judiciais, o que visa resguardar a isonomia e prestigiar o equilíbrio dos atores no mercado.

A seu turno, firmou-se o entendimento na instância extraordinária no sentido de que a percepção deveria ser outra se estivesse em discussão questão atinente a uma empresa estatal cujo objeto precípuo fosse a prestação de um serviço público dito primário, ou seja, próprio de Estado, como, v.g, ocorre com as entidades que cuidam do abastecimento de água e sistema de esgotamento sanitário ou de saneamento básico (RE 627.242, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o Acórdão Min. Roberto Barroso) ou mesmo responsável pelo sistema de transporte público ou de infraestrutura aeroportuária (RE 602.847, Rel. Min. Ayres Brito).

Outra circunstância exigida pela egrégia Casa de Justiça Constitucional é que o serviço público prestado pela estatal seja realizado em regime não concorrencial, vale dizer, em sistema de exclusividade, de monopólio, pois, se há caracterizada situação de concorrência no setor com serviços idênticos prestados por empresas privadas, vigoraria, então, a competitividade, não se justificando  – e até mesmo não se recomendando – a utilização da prerrogativa processual executiva em destaque, sob pena de criar-se violação à isonomia e distorção no sistema previsto pelo ordenamento constitucional.

Em abordagem precisa sobre o assunto, o Min. Carlos Veloso, em voto lapidar, trouxe a seguinte ponderação:

“Quer dizer, o art. 173 da CF está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173 aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência – existindo monopólio, CF, art. 177 – não haverá aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173” (RE 407.099, 2ª Turma, DJ 6.08.2004).

O ilustre publicista Ives Gandra Martins, há muito tempo, ainda que para efeito tributário, já alertava para a necessidade de se distinguir o regime aplicável às empresas estatais prestadoras de serviços públicos comuns daqueles prestados em regime de monopólio:

Por serem serviços públicos exclusivos, em regime semelhante aos serviços monopolizados, seu regime jurídico transcende os demais serviços públicos não exclusivos, próprios ou monopolizados, compondo a própria ação da Administração Pública, que, se indireta na formatação, é direta na atuação com tratamento constitucional tributário peculiar da Fazenda Pública.[6].

Vale registrar que tais temas vêm sendo enfrentados por ocasião do julgamento de diversas ações no âmbito do STF, merecendo destaque a recente apreciação da ADPF nº 387, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, restando assim ementado o precedente:

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Ato lesivo fundado em decisões de primeiro e segundo graus do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que determinaram bloqueio, penhora e liberação de valores oriundos da conta única do Estado do Piauí, para pagamento de verbas trabalhistas de empregados da Empresa de Gestão de Recursos do Estado do Piauí S/A (EMGERPI). 3. Conversão da análise do pedido de medida cautelar em julgamento de mérito. Ação devidamente instruída. Possibilidade. Precedentes. 4. É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadora de serviço próprio do Estado e de natureza não concorrencial. Precedentes. 5. Ofensa aos princípios constitucionais do sistema financeiro e orçamentário, em especial ao da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF), aos princípios da independência e da harmonia entre os Poderes (at. 2º da CF) e ao regime constitucional dos precatórios (art. 100 da CF). 6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente. (ADPF nº 387, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 25.10.2017 – grifo aditado).

A ementa acima reproduzida é de clareza inconteste, traçando alguns parâmetros que merecem a devida ponderação. Pois bem.

Primeiramente, é preciso que se diga que embora se tenha tratado, no caso concreto, de Sociedade de Economia Mista, já é posição pacífica que o entendimento serve, de igual modo, aos propósitos das Empresas Públicas pelos motivos de congruência já mencionado alhures, sendo todas consideradas “Estatais” em sentido amplo.

Em seguida, vale o registro de que embora no precedente tenha sido enfrentada situação de bloqueio da conta única do tesouro do Ente Público, os fundamentos elencados no decisum¸ como já elucidados em outras oportunidades pela mesma Corte, servem de igual modo à aplicação em hipóteses de contas de titularidade específica da própria estatal que venham a ser atingidas, mormente porque não é esta circunstância decisiva para o desiderato alcançado, mas sim outros valores e cânones de maior envergadura, como abordaremos adiante.

Noutro giro, percebe-se que o ponto fulcral levado em consideração pela Suprema Corte gira em torno de dois requisitos estruturais da estatal: i) prestar serviço público próprio do Estado e ii) possuir natureza não concorrencial.

Este caminho vem sendo cada vez mais fortalecido no âmbito do Eg. STF, tornando-se uma jurisprudência efetivamente consolidada, como é possível observar também da análise do RE 627.242, de relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, que adota posição convergente, em que pese amplie o leque dos requisitos a serem observados, verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO BÁSICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. EXECUÇÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. 1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios” (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. 3. Provimento do agravo regimental e do recurso extraordinário. (RE nº 627.242 AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o Acórdão Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.5.2017 – destaques acrescidos).

Neste excerto, note-se que, além daquelas outras duas exigências anteriores (ser prestador de serviço público próprio de estado e natureza não concorrencial) restaram fixadas também mais duas condicionantes, quais sejam: i) capital social majoritariamente público e ii) ausência de fins lucrativos.

Estando a empresa estatal jungida a regime jurídico de direito administrativo e público, com capital social oriundo, em sua maioria (com direito a voto), de Ente Público, nada mais razoável que se estendam a ela as prerrogativas relativas à forma de realizar a execução das suas condenações judiciais, prestigiando-se, ainda, o sistema constitucional da proteção à programação orçamentária e financeira, sendo o regime de precatórios um mecanismo de racionalização eficiente em busca de tais objetivos.

O mesmo se diga quanto à razoabilidade (e racionalidade) da previsão de que se impõe, também, a ausência de distribuição de lucros entre sócios, o que, do contrário, desvirtuaria a finalidade almejada pelo legislador constitucional originário quando justamente quis distinguir os dois mundos, traçando nuances próprias para estatais que exerçam diretamente a exploração de atividade econômica e tenham o intuito lucrativo, cuja disciplina se aproximaria muito mais do regime jurídico privado.

Foi justamente a aferição de tais questões que, a título de mais um exemplo, afastou a aplicação do regime constitucional dos precatórios judiciais, por sua vez, da Eletronorte – Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A, em julgamento que restou assim ementado:

FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE nº 599.628, Relator Ministro Ayres Brito, Redator para Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe. 17.10.2011).

Ora, se a Estatal executa alguma espécie de atividade ou serviço que se submeta a concorrência com outros particulares do mesmo ramo de negócios, sem exclusividade, haveria, portanto, subsunção à regra constitucional que exige uma paridade de armas entre tais players, não se justificando um tratamento diferenciado.

O mesmo se diga, destarte, quando existir objetivo dentro da instituição no que pertine a angariar e distribuir lucros e dividendos a seus acionistas, eis que a finalidade lucrativa, aos olhos da Corte Suprema, mais aproxima do que afasta a respectiva estatal do regime jurídico de direito privado, não se revelando razoável, assim, garantir observância de uma prerrogativa que se predispõe vinculada ao regime jurídico administrativo que emerge do sistema dos precatórios judiciais, não direcionada a uma finalidade eminentemente empresarial.

Mais recentemente, outrossim, foi julgada nova ADPF, de nº 556, oriunda do Rio Grande do Norte, desta vez de Relatoria da eminente Ministra Carmen Lúcia, pela qual o assunto foi revisitado, sendo, então, reiterada a jurisprudência que vem cada vez mais vem se consolidando na Corte, conforme se depreende do precedente que restou assim ementado:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. DECISÕES JUDICIAIS DE BLOQUEIO, PENHORA, ARESTO E SEQUESTRO DE RECURSOS PÚBLICOS DA COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE – CAERN. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. LEGALIDADE ORÇAMENTÁRIA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, JULGADA PROCEDENTE. 1. (…). 2. A Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte – CAERN é sociedade de economia mista, prestadora de serviço público em regime não concorrencial e sem intuito primário de lucro: aplicação do regime de precatórios (art. 100 da Constituição da República). Precedentes. 3. Decisões judiciais de bloqueio, penhora, aresto e outras formas de constrição do patrimônio público de empresa estatal prestadora de serviço público em regime não concorrencial: ofensa à legalidade orçamentária (inc. VI do art. 167 da Constituição), à separação funcional de poderes (art. 2º da Constituição) e à continuidade da prestação dos serviços públicos (art. 175 da Constituição). Precedentes. 4. Arguição parcialmente conhecida e, nesta parte, julgada procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições patrimoniais por bloqueio, penhora, arresto, sequestro e determinar a sujeição ao regime de precatórios à Companhia de Água e Esgoto do Rio Grande do Norte – CAERN. (Grifos aditados).

Como se depreende, outros pontos que também vêm sendo reiterados e sendo objeto de atenção na Suprema Corte têm a ver com as circunstâncias de as empresas serem controladas e mantidas pela Administração Pública Direta, possuindo, destarte, a característica da dependência orçamentária e financeira, ainda que a receita auferida não seja exclusivamente oriunda do erário.

A esse respeito, mister transcrever passagem do voto condutor da decisão contida no precedente da ADPF 387, tendo o Relator, o eminente Ministro Gilmar Mendes aduzido:

Ademais, o requerente indica que a EMGERPI é mantida por meio de recursos financeiros previamente detalhados na Lei Orçamentária Anual do Estado do Piauí (Lei 6.576/2014), recursos, esses, repassados pelo Estado do Piauí e oriundos da conta única do ente mantenedor. Essa mesma lei previa que empresas estatais dependentes, como a EMGERPI, teriam sua execução financeira e orçamentária concentradas no Sistema Integrado de Administração Financeira do Estado (SIAFEM), da mesma forma que a Administração Direta Autárquica e Fundacional.

Em reforço ao argumento da violação clara e manifesta ao sistema constitucional dos precatórios judiciais por parte das decisões judiciais que impõem métodos de constrição invasivos, próprios dos atos executivos no âmbito privado, constata-se, de igual modo, que haveria, ainda, por via direta, afronta aos postulados inseridos na Lei Maior atinentes ao sistema orçamentário e financeiro.

Realmente, não custa registrar que o intérprete deve adotar em suas decisões parcimônia e cautela, além do que, de igual modo, se valer de conceitos básicos atinentes a este sistema, como receita pública, despesa, orçamento, fiscalização, controle, remanejamento de recursos, categoria programática dentre outros, especialmente em atenção ao comando do art. 167, VI, da Carta Magna, segundo o qual são vedados “a transposição, o remanejamento, ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa”.

Em outras palavras, impõe-se a observância do princípio da legalidade orçamentária, de modo a evitar uma interferência indevida na programação financeira e orçamentária da entidade, resultando em obstáculos difíceis ou mesmo intransponíveis a uma boa e regular gestão.

Uma vez que se trata, na espécie, de empresas estatais dependentes e, em regra, controladas, sua receita, na maior parte ou mesmo totalidade, advém de dotações orçamentárias próprias e específicas do ente mantenedor, destinadas a fazer frente a despesas de pessoal e de custeio, revelando-se os atos executivos em apreço uma verdadeira constrição indevida de verbas públicas, em afronta ao modelo constitucional de organização orçamentária.

José Afonso da Silva, com sua inerente lucidez, leciona com propriedade e maestria sobre o assunto, ponderando:

TRANSPOSIÇÃO. REMANEJAMENTO E TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. São formas de movimentação de recursos orçamentários, que o Poder Executivo pode efetuar, desde que tenha para tanto autorização legislativa. A Constituição anterior vedava apenas a transposição, sem prévia autorização legal, de recursos de uma dotação orçamentária para outra. O inciso VI do art. 167 é mais rigoroso, porque abrange todos os tipos de movimentação de recursos orçamentários, e não apenas de uma dotação para outra, mas de uma categoria de programação para outra, assim como de um órgão para outro.(…) Pois foi para evitar burla que se tornou necessário o emprego dos três termos, porque, quando se usava apenas transposição, praticava-se outra daquelas formas de movimentação, com o que se frustrava a vedação.[7].

Se nem ao próprio Executivo, portanto, é possível remanejar tais receitas públicas sem a devida autorização legislativa, o mesmo se diga também em relação ao Poder Judiciário, eis que, nas palavras do Ministro Alexandre de Morais, lhe falta possibilidade institucional para avaliar os impactos desses bloqueios e sequestros de verbas sobre a atividade administrativa e a programação financeira do ente.

Imprescindível, assim, ter em mente que a posição defendida há muito tempo no âmbito do Pretório Excelso, atualmente consolidada mediante a prolação de diversos precedentes que convergem com o quanto fora alinhado acima, caminha na direção segura do entendimento de que se a estatal presta serviço público essencial (interesse primário, próprio de Estado), em regime de exclusividade, não concorrencial, e não distribui lucros e dividendos, os atos executivos das decisões judiciais que lhes são contrárias devem obedecer a sistemática dos precatórios (art. 100 da CF/1988), que, a par de não gerar desequilíbrio no mercado, protege a continuidade do serviço público prestado à coletividade.

E não há que se temer a adoção desta sistemática prevista constitucionalmente, garantidora da boa e eficiente gestão administrativa em decorrência da observação de postulados de organização financeira, mormente em vista dos mecanismos de proteção e robustez elencados pela Emenda Constitucional nº 62/2009, que conferiram maior segurança ao efetivo adimplemento dos débitos judiciais.

3. FERRAMENTAS À DISPOSÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA EVITAR CONSTRIÇÃO JUDICIAL DIVERSA DO SISTEMA DE PRECATÓRIOS.

Sem embargo da patente viabilidade de utilização dos diversos meios processuais postos à disposição da entidade estatal para fins de defender seus interesses e direitos no contexto do processo judicial em que se determine ato constritivo contra seu patrimônio, como a Exceção de Pré-Executividade, os Embargos à Execução ou mesmo os inúmeros recursos de âmbito horizontal ou vertical, cuidaremos, rapidamente, neste tópico, de outros mecanismos que possibilitam a interferência do próprio STF, revelando-se meios mais eficazes e efetivos, aptos a corrigir as distorções porventura ocorridas.

Tais ferramentas devem ser adotadas com a máxima cautela e desde que se façam realmente necessárias, de molde a combater atos de constrição que, em muitas vezes, em decorrência da amplitude e agressividade, possuem mesmo o condão de inviabilizar a gestão de uma estatal que, de repente, se vê na iminência de ter suas contas bloqueadas e seus valores penhorados e liberados em processos judiciais, causando descontrole, desorganização e, por conseguinte, até mesmo a paralisia das relevantes atividades prestadas à coletividade.

Como analisado no tópico anterior, é possível chegar-se à conclusão de que eventuais decisões judiciais que porventura imponham às empresas estatais – desde que tais entidades obedeçam aos requisitos elencados pelo STF – constrição patrimonial por meio de atos executivos comuns como bloqueios, penhoras, arrestos e sequestros estarão, tais atos do Poder Judiciário, rogadas todas as escusas, em evidente afronta ao texto da Constituição da República de 1988.

Com efeito, a par de violação manifesta à sistemática dos precatórios judiciais prevista no art. 100 da Lei Maior, tem-se também inquestionável desobediência ao comando do inciso VI do art. 167 que preconiza o postulado da programação orçamentária e financeira, além de ofensa à independência dos poderes, nos termos do art. 2º da nossa Carta Magna e à continuidade dos serviços públicos (art. 175).

Não há dúvidas quanto ao fato de que todos estes comandos normativos constitucionais carregam um influxo de normas que conferem sustentáculo ao ordenamento jurídico constitucional, sendo esteio do Estado Democrático de Direito e, portanto, afiguram-se preceitos fundamentais, cuja ofensa está a desafiar o ajuizamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, nos termos do que prevê da Lei Federal nº 9.882/1999.

Na lição do culto professor e juiz federal baiano Dirley da Cunha Júnior tal ação:

Consiste em uma ação constitucional especialmente destinada a provocar a jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal para a tutela da supremacia dos preceitos mais importantes da Constituição Federal. Vale dizer, é uma ação específica vocacionada a proteger exclusivamente os preceitos constitucionais fundamentais, ante a ameaça ou lesão resultante de qualquer ato ou omissão do poder público. [8]

Estando atendidos os requisitos formais e procedimentais previstos na citada legislação, que regulamenta e disciplina a aludida ação de índole constitucional, cabe o manejo de tão importante ferramenta processual pelos legitimados ativos, provocando a atuação da Corte Suprema, que, como vem demonstrando, não se esquiva, muito pelo contrário, conforme foi possível constatar dos diversos precedentes citados neste trabalho, sendo ainda possível mencionar, a título de reforço, as ADPF’s 437 e 405, Rel.ª Min. Rosa Weber, ADPF 420, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ADPF 114, Rel. Min. Roberto Barroso e ADPF 275, de Relatoria do Min. Alexandre de Moraes.

A seu turno, por se tratar de processo objetivo no âmbito de uma ação de controle de constitucionalidade concentrado, preconiza o §3º do art. 10 da Lei Federal nº 9.882/1999 que os efeitos das decisões alcançadas são vinculantes relativamente aos demais órgãos do Poder Público, incluindo o Judiciário, além de ter eficácia contra todos (erga omnes), alcançando a todos, envolvidos ou não no processo constitucional.

Justamente por isso, o art. 13 da mesma legislação de regência prevê o cabimento da Reclamação Constitucional contra o descumprimento da decisão do C. STF adotada no âmbito da ADPF, de modo a garantir a autoridade das determinações alcançadas pela Corte Suprema, nos moldes do que também garante o vigente diploma processual civil, notadamente o art. 988, III do NCPC.

Não por outra razão o festejado processualista Daniel Amorim Assumpção Neves[9] ensina que, diante da decisão proferida em sede de ADPF, “não podem os juízes que enfrentarem a questão constitucional de forma incidental desconsiderar a decisão judicial do Supremo Tribunal Federal, justamente porque o efeito erga omnes vincula a todos.”

A Reclamação, meio apto à parte interessada – in casu, a entidade estatal que está sofrendo a constrição patrimonial indevida – afigura-se, por certo, um mecanismo sem dúvida eficaz e célere visando a sanear o ato do Poder Público – decisão judicial – que esteja afrontando a decisão do C. STF obtida nas citadas ADPF’s e deve ser utilizada sempre que necessário, obedecendo-se, é claro, os requisitos e condicionantes previstos em sede normativa.

Relevante, pois, que o gestor tenha a exata consciência do problema e busque junto a sua assessoria jurídica o devido respaldo e suporte para acionar os meios legais cabíveis com fins de solucionar o problema enfrentado, evitando atos executivos que venham a tornar difícil ou quase impossível a gestão eficiente da empresa estatal.

4. CONCLUSÕES.

Consoante os motivos e fundamentos expostos, vimos que há bastante tempo a colenda Corte Constitucional do Brasil vem trilhando um caminho firme e seguro quanto ao tema ora em debate, consolidando o entendimento quanto à sujeição das empresas estatais, prestadoras de serviços públicos próprios de estado, ao sistema de precatórios judiciais previsto no art. 100 da Lei Maior, à exemplo do que ocorre com as Fazendas Públicas, desde que as entidades estejam submetidas a regime não concorrencial e não tenham intuito lucrativo.

Destacou-se também que esta sujeição à sistemática dos precatórios não enseja desequilíbrio no mercado, justamente por não ofender a isonomia com o tratamento junto a outros particulares, haja vista desenvolver a estatal suas atividades em regime de exclusividade, prestigiando-se, por outro lado, a proteção da continuidade do serviço público prestado à coletividade.

Ademais, o regime constitucional dos precatórios, como demonstrado, revela-se um preceito de natureza fundamental, pois, consoante defendido pelo Min. Gilmar Mendes na ADPF 387 “é o mecanismo de racionalização dos pagamentos das obrigações estatais oriundos de sentenças judiciais, ao mesmo tempo em que permite a continuidade da prestação de serviços públicos e, consequentemente, a efetivação dos próprios direitos fundamentais”.

A partir desta constatação, portanto, é de se lamentar profundamente a insistência de alguns julgados, das mais variadas esferas e instâncias, em emitir decisões que desobedecem manifestamente aos precedentes oriundos do Pretório Excelso, ordenando a prática de atos executivos de constrição patrimonial que invadem bens, rendas e direitos das estatais, com bloqueios financeiros e penhoras de valores altíssimos que tem o condão de resultar em profundos danos e prejuízos operacionais, orçamentários e administrativos, podendo mesmo causar, a depender do volume e circunstâncias, até a paralisia das atividades prestadas pela entidade da Administração Pública, o que, em última análise, atinge em cheio o interesse público da coletividade atendida pelo serviço público.

Em se deparando o gestor com situação concreta deste jaez, deve se socorrer das ferramentas legais e processuais adequadas, postas à disposição pelo ordenamento jurídico vigente, notadamente a própria ADPF visando resguardar o preceito fundamental eventualmente violado e a Reclamação Constitucional com escopo de garantir a autoridade da decisão emitida pela Corte Suprema nas ações constitucionais de controle concentrado.

Rogamos, enfim, que se aproxime o tempo em que sequer seja preciso buscar providências junto à máxima Corte de Justiça do país e os respeitáveis órgãos do judiciário simplesmente acatem as decisões proferidas na matéria em apreço, de molde a evitar desgastes, esforços e custos pela movimentação da máquina administrativa estatal em busca de uma correção que se apresenta, além de evidentemente justa, de extrema necessidade para a higidez financeira das Empresas Estatais.

REFERÊNCIAS:

MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo:        Malheiros, 2013.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Método.

MARTINS, Ives Gandra. Imunidade Tributária dos Correios e Telégrafos, Revista Jurídica, v. 288, 2001. p. 58.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 9ª ed., São Paulo: Malheiros Editores.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 5ª edição, Salvador: Juspodium, 2011.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume único, 8ª ed., Salvador: Juspodium, 2016.

[1] Procurador do Município do Salvador, onde exerceu a função de Chefe de Representação da Procuradoria na Secretaria Municipal de Gestão (2009-2019) e atualmente é o Chefe da Especializada Judicial da Procuradoria do Meio Ambiente, Urbanismo, Patrimônio e Obras. Especialista em Direito Processual (UNIFACS) e Advogado, Sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé, Marques, Carneiro & Vaz Porto.

[2] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

• 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

[3] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

[4] Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p.203.

[5] Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Método, p. 75.

[6] Imunidade Tributária dos Correios e Telégrafos, Revista Jurídica, v. 288, 2001. p. 58.

[7] Comentário Contextual à Constituição. 9ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 712.

[8] Curso de Direito Constitucional. 5ª edição, Salvador: Juspodium, 2011, p. 435.

[9] Manual de Direito Processual Civil, Volume único, 8ª ed., Salvador: Juspodium, 2016, p. 1430.

I – INTRODUÇÃO.

Os anos em que se realizam as eleições em nosso país são marcados por diversos fatos e circunstâncias que, pelo menos por um certo período, modificam hábitos e condutas de muitas pessoas envolvidas direta ou indiretamente no pleito, em especial nas eleições municipais, dada a proximidade da disputa com o eleitorado e os ânimos em regra acirrados pela rivalidade política local, sendo uma peculiaridade decisiva não apenas os movimentos próprios de alianças, conchavos e coligações – com os burburinhos e boatos inerentes -, mas  também a necessária observância de normatizações específicas para o bom e fiel decorrer do procedimento do certame.

Dentre estas regras próprias ao período eleitoral estão aquelas que são denominadas e conhecidas como “condutas vedadas aos agentes públicos”, ou seja, ações previamente determinadas pela legislação de regência como proibidas e, por isso, incompatíveis com a normalidade e a legitimidade que se espera das disputas eleitorais, sempre tendo como norte principal o exercício livre e consciente do sufrágio pelo eleitor.

A especificidade neste caso reside no fato de que tais normas são direcionadas às condutas de agentes públicos, vale dizer, às pessoas que possuem algum tipo de vinculação com a Administração Pública, estando o conceito delimitado de forma bastante ampla no §1º do art. 73 da Lei Federal nº 9.504/1997 (Lei das Eleições), que, a exemplo do que fez o legislador na Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992), trouxe definição elástica no seguinte sentido:

• 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.

Importante desde logo destacar, até para fins de melhor organização das ideias na compreensão do tema, que as denominadas condutas vedadas aos agentes públicos no ano eleitoral são aquelas elencadas, de forma predominante, no art. 73 da Lei Federal nº 9.504/1997, que possui a seguinte redação:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

1. a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
2. b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
3. c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
4. d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
5. e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

1. a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
2. b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
3. c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

VII – realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;

VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.

(…)

• 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Como facilmente se depreende da dicção dos dispositivos acima e tendo em vista a possibilidade da reeleição dos mandatos de Chefe do Executivo (autorizada a partir da EC nº 16/1997), o legislador eleitoral, como contrapartida a esta possibilidade de renovação de mandatos, preocupou-se em criar mecanismos e ferramentas de proteção à isonomia na disputa dos prélios eleitorais, evitando-se o desvio de finalidade no exercício do múnus público em prol de interesses casuísticos e com aptidão para afetar os postulados da cidadania e da plena democracia.

Realmente, o escopo buscado pelo legislador foi justamente evitar ao máximo o uso indevido da máquina administrativa por parte de agentes públicos, além de impedir que se valham desta posição de vantagem competitiva, com todos os beneplácitos decorrentes do exercício do cargo em favor das campanhas políticas próprias ou de terceiros, o que, por certo, desvirtuaria a finalidade essencial de utilização do cargo em prol do interesse público e a observância de cânones constitucionais como a moralidade, a impessoalidade e a isonomia.

Segundo magistério de Roberto Moreira de Almeida[3]:

Após aprovada a emenda constitucional da reeleição (EC nº 16/97), o legislador brasileiro viu a necessidade de tipificar condutas tidas por ilícitas ou abusivas, eis que capazes de afetar  a isonomia de oportunidades entre os candidatos que disputam uma determinada eleição e, ipso facto, achou por bem vedar a sua prática. São as denominadas condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais e espécies de abuso de poder político e/ou econômico.

Vale aqui transcrever precedente do egrégio TSE que confere real dimensão da regra: “A interpretação teleológica do preceito revela a impossibilidade de a máquina administrativa ser manipulada com vistas a conquistar simpatizantes para determinada candidatura” (TSE, Consulta 1531-69/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, de 20/09/2011).

O ponto que será abordado no presente trabalho diz respeito à aplicação do comando oriundo do §10 do citado dispositivo, também acima reproduzido e que traz regra legal de conteúdo bastante claro e incisivo, mas que vem, ao longo do tempo, suscitando acaloradas discussões nos meios jurídico-eleitorais, principalmente quando se está diante de concessões de benefícios fiscais por parte dos entes federativos, por meio de leis que estabelecem os programas de renegociações de dívidas de contribuintes (também conhecidos, por exemplo, pelas siglas Refis, PPI etc.).

Isso porque tais concessões na seara fiscal-tributária, a depender das nuances e circunstâncias do caso concreto a ser analisado, podem não apenas ter como finalidade uma mera alavancagem produtiva em determinado ramo de atividade econômica – com potencial incremento da receita que daí advém, o que é absolutamente legítimo – mas, de igual modo, pode ensejar uma pretensão escamoteada com vistas à captação de dividendos eleitoreiros, desvirtuando sua razão de ser, o que não pode ser admitido pelo ordenamento.

No ano de 2020, esta situação ganhou contornos substanciais de maior relevância em decorrência do estado de pandemia declarado em 11/03/2020 pela OMS – Organização Mundial de Saúde – em vista do surgimento do novo Coronavírus (COVID-19), doença que se alastrou pelo mundo com terríveis impactos não somente na saúde pública, mas também na área econômica, causando uma das maiores crises financeiras que já se teve notícia, não sendo diferente com o Brasil, que se tornou um dos epicentros da emergência em saúde pública de importância internacional.

O que se tem percebido no decorrer dos meses de enfrentamento da COVID-19 é que os gestores públicos – em sua maioria -, além de estarem tentando adotar todas as providências cabíveis que se encontram ao seu alcance, buscam, de igual modo, acautelar-se – sobretudo aqueles que se encontram no comando de entes municipais – de molde a evitar ou afastar a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504/97, justamente por estarmos em ano de eleições municipais, o que demanda cautela e atenção redobradas.

O presente trabalho visa, pois, sem pretender esgotar todas as particularidades do assunto – que são inúmeras -, enfrentar a temática ora abordada com alguma profundidade e viés pragmático, especialmente passando pelas posições que vêm sendo adotadas pela máxima instância judicial no âmbito eleitoral, o colendo TSE, examinando-as no contexto atual do constante combate ao novo Coronavírus.

II – EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TSE ACERCA DO TEMA.

Impende destacar, de início, que a apreciação que aqui se fará, conforme delimitação exigida quanto ao escopo do trabalho, circunscreve-se à análise jurídica dos aspectos atinentes às possíveis repercussões na seara eleitoral de uma possível concessão de benefícios fiscais, vez que nos encontramos em pleno período de eleições municipais, cabendo ressaltar que é imprescindível à Administração, no momento oportuno e dentro do escopo específico, o eventual enfrentamento dos contornos propriamente tributários e fiscais apropriados, que não são objeto específico deste estudo.

A dúvida surgida a respeito de possível obstáculo normativo da legislação eleitoral, dentre as diversas condutas vedadas elencadas na Lei nº 9.504/97, decorre da interpretação da hipótese prevista no seu art.73, §10, que assim dispõe, in verbis:

Art. 73. § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa (sem grifos no original).

Convém registrar que, a partir da inclusão deste dispositivo no rol das condutas vedadas pela Lei nº 11.300/2006, o Tribunal Superior Eleitoral, num primeiro momento, sedimentou o entendimento na diretriz da incidência do artigo 73, § 10, da Lei 9.504/1997 no tocante à implementação de benefícios tributários nos anos em que se realizarem eleições.

Essa orientação restou assentada, de forma taxativa, na Consulta nº 153.169, cujo voto condutor da lavra do Min. Marco Aurélio Mello concluiu nos seguintes termos: “Respondo à consulta consignando não só a impossibilidade de implemento de benefício tributário previsto em lei no ano das eleições como também de encaminhamento de lei com essa finalidade em tal período”[4].

Note-se que, neste primeiro momento, sequer se fazia possível o mero encaminhamento de projeto de lei com esta finalidade, pois entendia a Corte Superior Eleitoral que somente esta conduta já guardaria em si um objetivo claro de violar a regra legal em questão.

Seguindo esta esteira, os Tribunais Regionais Eleitorais também decidiram pela impossibilidade de concessão, por parte de Municípios, de benefícios fiscais em ano eleitoral, relativos a programas de recuperação fiscal, senão vejamos a seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO ELEITORAL – CONDUTA VEDADA – DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS – NÃO COMPROVADA – PROMESSA DE ISENÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE ILÍCITO – CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – DESCONTO SOBRE JUROS E MULTA – CONDUTA VEDADA CONFIGURADA – PENA DE MULTA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Distribuição gratuita de uniformes escolares não comprovada. 2. A promessa feita pelo candidato de que não cobraria contribuição de melhoria pelas benfeitorias realizadas (pavimentação asfáltica) no município não caracteriza conduta vedada, consubstanciada em benefício concedido pela Administração Pública. 3. A implementação de benefícios fiscais referente à dívida ativa do município, em programa de recuperação fiscal com redução de juros e multa configura conduta vedada prevista no artigo 73, §10, da Lei 9.504/97. A fixação da multa a que se refere o §4o do art. 73 da Lei no 9.504/97, ou mesmo para as penas de cassação de registro ou de diploma, dispostas no §5o do mesmo diploma legal, deve ser levado em conta a gravidade da conduta, em atenção ao Princípio da Proporcionalidade (Precedente TSE, Acórdão no 25.126, de 09.06.2005). 5.Recurso parcialmente provido).[5]

Daí porque, ao longo do tempo, formou-se a ideia – equivocada, a nosso sentir – de não ser possível a concessão de qualquer benefício fiscal em ano eleitoral, sob o argumento de que ele representaria uma benesse do poder público – materializada por meio de ato de iniciativa do Chefe do Executivo – para favorecer contribuintes e, assim, angariar simpatizantes visando as eleições que se aproximavam, de modo a causar desequilíbrio de oportunidades entre os candidatos da competição eleitoral .

Todavia, houve uma evidente evolução jurisprudencial, porquanto os entendimentos mais recentes trilham caminho em sentido oposto, passando a prevalecer a necessidade de se proceder à análise do caso concreto para aquilatar se o benefício tributário concedido tem o condão de caracterizar ato tendente a afetar a igualdade de oportunidades no pleito, de molde a ensejar o desequilíbrio do prélio eleitoral.

Em voto de divergência do Min. Gilmar Mendes na Consulta 36815, de 03/03/2015, restou ementado o seguinte:

CONSULTA. VEDAÇÃO. ART. 73, § 10, DA LEI Nº 9.504/1997. LANÇAMENTO DE PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). MUNICÍPIOS. ANO DE ELEIÇÕES FEDERAIS E ESTADUAIS. A validade ou não de lançamento de Programa de Recuperação Fiscal (Refis) em face do disposto no art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/1997 deve ser apreciada com base no quadro fático-jurídico extraído do caso concreto.

(Cta – Consulta nº 36815, Rel. Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Rela. desig. Min. GILMAR FERREIRA MENDES, DJE de 08/04/2015, Página 146).

A partir daí, tal entendimento foi seguido por outros Regionais, a exemplo do TRE/RJ, que decidiu pela possibilidade de concessão até mesmo de remissões e anistias de dívidas tributárias, não considerando essas ações, por si sós, condutas vedadas pelo artigo 73, § 10, da Lei 9.504/97. A ementa do julgado foi a seguinte:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. LEI QUE CONCEDE BENEFÍCIOS FISCAIS A ASSOCIAÇÕES RECREATIVAS E DESPORTIVAS. ART. 73, § 10o DA LEI 9.504/97. NÃO CARACTERIZAÇÃO. APROVAÇÃO DE LEI MUNICIPAL INSERIDA NO CONCEITO DE ATOS DE GOVERNANÇA. CONTINUIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMISSÃO E ANISTIA DE TRIBUTOS CONCEDIDAS SEM VIOLAÇÃO A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. EFEITOS JURÍDICOS NÃO PRODUZIDOS POR AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RECURSO ELEITORAL no 258283, Acórdão de 11/03/2013, Relator(a) SERGIO SCHWAITZER, Publicação: DJERJ – Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 052, Data 15/03/2013, Página 28/36) .

Depois do citado leading case do egrégio TSE, que significou a mudança na jurisprudência desta Corte de Justiça, outras decisões foram proferidas, a exemplo do RO nº 171821, conforme os seguintes trechos:

(…)

6. Ainda que se diga que a referida remissão tributária foi implementada somente no ano de 2014, ano este eleitoral, tal argumentação não se sustenta. Isso porque não se trata de ne concedido gratuitamente, sem contrapartida. Basta simples leitura do teor do inciso I do art. 2º da MP 215/2013 e dos incisos I e III desse mesmo artigo para verificar que a concessão daquele benefício fiscal foi condicionada ao pagamento integral do IPVA e demais taxas devidas ao DETRAN/PB, relativos ao exercício financeiro de 2014, e ao pagamento de todas as multas de trânsito relacionadas às motocicletas e motonetas, ou seja, os benefícios fiscais em questão não foram concedidos por mera liberalidade do Governador aos eventuais contribuintes beneficiados. Em outras palavras, houve por parte do Gestor Público a estipulação de critérios objetivos à concessão do benefício fiscal, não atingindo a todos indistintamente, inclusive, condicionando a concessão do benefício à desistência de eventuais ações judiciais. Não há falar, portanto, em gratuidade da medida.
7. Desta forma, excluída a gratuidade do benefício, elemento normativo da conduta (gratuidade), afasta-se a ocorrência da conduta vedada, prevista no § 10 do art. 73 da Lei das Eleições. Nesse sentido, cita-se o seguinte precedente: (…) a adoção de critérios técnicos previamente estabelecidos, além da exigência de contrapartidas a serem observadas pelos pais e alunos, também descaracterizam a conduta vedada em exame (art. 73, § 10, da Lei 9.504/97), pois não se configurou o elemento normativo segundo o qual a distribuição de bens, valores ou benefícios deve ocorrer de forma gratuita (REspe 555-47/PA, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 21.10.2015).

(TSE – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE, de 28/06/2018, Página 29-32 ).

Feito esse breve escorço histórico acerca da evolução jurisprudencial em derredor da matéria posta a exame, resta estabelecida a premissa de que, segundo o novel entendimento, há de se fazer uma análise do caso concreto para verificar eventual utilização do benefício como meio de obtenção de apoio político-eleitoreiro.

Convém pontuar, nesse contexto, entendimento prevalecente segundo o qual: “A intervenção da Justiça Eleitoral há de se fazer com o devido cuidado no que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de não se impor, sem prudencial critério, severas restrições ao administrador público no exercício de suas funções.”(TSE, REspe nº 24.989, Ministro Caputo Bastos, DJ. 26/01/2005).

Nessa perspectiva, abalizada doutrina traça a seguinte ponderação[6]:

“Isso não significa dizer, no entanto, que, em face do ano eleitoral, a Administração Pública deve ficar paralisada até a escolha do novo candidato; pelo contrário, o agente público não só pode, mas deve continuar a exercer as suas atividades para satisfazer os anseios da população, precavendo-se, apenas, para não confundir a sua função pública com a sua vida política”. 

De se notar que, até aqui, vimos que a jurisprudência da Corte Máxima Eleitoral evoluiu no sentido de que a vedação contida no §10 do art. 73 da Lei das Eleições não deve ser entendida como de aplicação imediata, automática e sem o devido temperamento, em interpretação unicamente literal, impondo-se, a seu turno, a análise do caso concreto de modo a aferir-se, com a necessária segurança, se os contornos do eventual benefício a ser concedido pela Administração se amoldam às exceções previstas e, ainda, se possuem ou não finalidade eleitoreira.

Toda essa digressão, reitere-se, é efetuada presumindo-se estar-se diante de situação fática na qual se vivencia momentos de plena normalidade na sociedade, seja do ponto de vista político e social, seja sob o ângulo econômico e financeiro e até mesmo atinente a questões de saúde pública.

Contudo, é de conhecimento notório que o momento vivido atualmente, neste ano de 2020, foge muito ao conceito do que se conhece como “normalidade”, uma vez que vem sendo marcado por uma das mais terríveis e devastadoras doenças já existente, causada pelo novo Coronavírus (COVID-19), com consequências desastrosas em escala mundial e, principalmente, no Brasil, que já atingiu a lamentável marca, até a presente data, de mais de 135.000 (cento e trinta e cinco mil) mortos e cerca de 4.000.000 (quatro milhões) de infectados.

A necessidade imposta pelo isolamento social e outros cuidados básicos que modificaram a rotina e a vida de milhões de pessoas atingiu em cheio a atividade econômica no país inteiro, com retração da economia nos mais variados setores – e estimativa de queda do PIB Brasileiro de 6,4% em 2020[7], conforme Banco Central, não sendo diferente com as maiores capitais brasileiras, tal como Salvador/BA, cuja queda de arrecadação teve um decréscimo médio de cerca de 15% (quinze por cento)  no período de abril a agosto de 2020[8] -, resultando em um estado de quase paralisia empresarial, cenário que gerou desemprego, diminuição de renda e consumo, com todos os consectários econômicos e sociais daí advindos, sem falar no aspecto do próprio combate à doença, com gastos exponenciais e imprevisíveis, dada a ausência de perspectiva de tratamento comprovadamente adequado e vacina efetiva.

Em assim sendo, deve-se ter em mente que, apesar de a norma em apreço (§10 do art. 73 da Lei nº 9.504/97) ser um salutar e necessário obstáculo no ano das eleições visando combater práticas deletérias de desvio de finalidade, sua incidência não se dá de forma absoluta e automática em toda e qualquer hipótese, eis que comporta exceções em seu texto, justamente quando se está diante de calamidade pública e estado de emergência.

Sobre este aspecto, leciona com propriedade Rodrigo López Zilio[9]:

A exceção da situação excepcional guarda justificativa na necessidade de prestar pronta assistência ao corpo social atingido pela calamidade pública e estado de emergência, sob pena de frustração do fim básico do Estado – que é o bem comum geral.

Nesse ponto, cabe registrar que a situação de calamidade pública decorrente da pandemia, como não poderia deixar de ser, foi plenamente reconhecida pelas três esferas federativas de governo em todo o país, seja pelo Decreto Legislativo Federal nº 06/2020, no âmbito da União, seja pelas normas próprias e específicas dos Estados e Municípios.

Portanto, parece indubitável que a situação concreta da realidade atual presente em todas as esferas da Administração Pública se subsume perfeitamente ao pressuposto de exceção previsto na norma em destaque, havendo clara hipótese de calamidade pública que está a justificar (rectius: exigir) ações proativas dos gestores públicos objetivando minimizar ou mesmo estancar os impactos negativos da manifesta retração econômica.

De fato, não se trata apenas de um “poder”, mas sim de um verdadeiro dever do gestor público em atuar, haja vista que o momento exige ações efetivas, criativas e eficazes, dentro de um escopo que observe e prestigie os misteres constitucionais da Administração Pública, bem como postulados fundamentais de elevada grandeza, como a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa e a preservação do emprego e estímulo adequado ao desenvolvimento da atividade econômica, tudo com vistas ao devido enfrentamento e superação da crise que se instaurou sem qualquer responsabilidade estatal.

A eventual limitação do gestor público que poderia, em tese, ser acolhida da redação contida no referido §10 do art. 73 da Lei das Eleições não pode ser interpretada de modo a criar amarras e o indevido engessamento do gestor, de modo que, ao fim e ao cabo, resultem em grave e patente prejuízo aos cidadãos, em especial aos mais vulneráveis aos terríveis efeitos econômicos e financeiros causados pela Pandemia.

Cabe aqui transcrever passagem crítica dos ilustres administrativistas André Cyrino e Gustavo Binenbojm, os quais ponderam com propriedade:

“Somente o administrador médio está confortável e seguro. Sem tal clarividência, no entanto, os incentivos ao administrador público – que quiser ser honesto – serão de adoção de postura estritamente burocrática, em sua pior conotação. Será um sujeito preso a ritos e cautelas que tendem a gerar paralisia decisória. É o apagão das canetas, como se tem referido. Um quadro de temor e inação.”[10]

Ainda nessa mesma direção, colhe-se passagem do parecer exarado pelo Ministério Público Eleitoral do Rio Grande do Sul que, em consulta formulada junto ao TRE/RS, assim se manifestou:

“Contudo, não podemos olvidar o grave momento pelo qual está passando a sociedade brasileira diante da pandemia do coronavírus (Covid-19), que conduziu o país a uma crise sanitária, mas igualmente econômica sem precedentes, sendo que os gestores públicos estão sendo demandados para atuar em prol da população e, por se tratar de um ano de eleições, buscam orientação para não descumprir a legislação eleitoral.”[11] (destaque acrescido).

Apreciando o mesmo tema ora sob testilha, a douta Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre/RS, por conduto do Procurador Jhonny Prado, exarou manifestação jurídica com brilhante enfrentamento, cujo teor converge com a posição aqui adotada, merecendo a seguinte reprodução:

“Deveras, nesses casos seria ilógico impor limitações ao gestor público que o impeça de adotar medidas políticas e sociais que conduza a situação novamente à normalidade. Seria, em outras palavras, submeter toda a população aos efeitos deletérios da crise, pelo simples medo do uso eleitoral da máquina. Em última análise, mediante uma interpretação teleológica da norma, seria um contrassenso, tendo em vista que geraria o possível desequilíbrio eleitoral reverso, para o ocupante do cargo público, diante da imposição de limitações ilógicas perante a realidade posta, impedindo-o de solucionar situação emergencial. ”[12]

Tem-se, portanto, que a concessão dos eventuais benefícios fiscais pode, em regra, não consistir em um fim em si mesmo, mas em meio para se alcançar os fins buscados pela Administração Municipal na busca da mitigação dos impactos decorrentes das medidas de enfrentamento da pandemia e, por conseguinte, incremento da receita pública, cuja queda nesse mesmo período vem sendo acentuada, desequilibrando as contas públicas. Não se trata, portanto, de um ato de mera liberalidade ou de um simples favor fiscal por parte do Poder Público.

Nesse passo, mesmo em caso de redução de imposto sem a exigência direta e objetiva de contrapartidas, o TSE já se pronunciou no sentido de que “não caracteriza abuso de poder político a redução de imposto para um setor econômico se não se trata de ato episódico da administração, mas se insere no contexto de planejamento governamental”. Vejamos a ementa:

“Recurso ordinário. Investigação judicial eleitoral. Art. 22 da Lei Complementar no 64/90. Governador. Candidato. Reeleição. Participação. Evento. Associação Comercial e Industrial do Estado. Redução de imposto. Anúncio. Reivindicação. Empresários. Administração. Ato episódico. Abuso do poder político. Não-configuração. Contexto. Governo. Ato regular. Planejamento governamental. Conduta. Potencialidade. Ausência. Inovação da lide. Não- ocorrência. Recurso. Restrição. Objeto. Abuso de poder. (…)

2. Não caracteriza abuso de poder político a redução de imposto para um setor econômico se não se trata de ato episódico da administração, mas se insere no contexto de planejamento governamental, fundado em estudos técnicos que evidenciam a viabilidade da concessão de benefícios fiscais, sem prejuízo ao erário.

Recurso ordinário a que se nega provimento.”

(RECURSO ORDINÁRIO no 733, Rel. Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, DJEde 21/06/2004, Página 87).

Note-se, na esteira da jurisprudência acima, que a hipótese apreciada aqui não se trataria de ato episódico, mas sim de procedimento levado a curso pela Administração Pública dentro de um planejamento administrativo com objetivo delimitado e específico de mitigar impactos decorrentes do combate à COVID-19, notadamente nas hipóteses em que a economia do ente público municipal se encontra ancorada no setor de serviços, com destaque para segmentos de turismo e toda a cadeia produtiva derivada (bares, restaurantes, hotelaria etc.), muito impactada pelas medidas de isolamento social impostas pelos Poderes Públicos para evitar a disseminação da doença.

Por fim, é cediço que, em tema atinente às condutas vedadas aos agentes públicos, estatuídas no art. 73 da Lei nº 9.504.97, há regra hermenêutica segundo a qual se impõe conferir exegese restritiva aos dispositivos ali elencados, de sorte que não se pode realizar interpretação ampliativa para abarcar hipóteses não expressamente contempladas[13].

De igual modo, impõe-se pontuar que a permissão contida na exceção legal em comento (calamidade pública e estado emergencial) não deve conduzir a uma promoção pessoal do gestor ou de terceiros, especialmente porque há que ser prestigiado o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37, §1º, da CF/1988), imperando o caráter educativo, informativo e de orientação social dos atos, serviços ações e programas do Poder Público.

Daí é que, consoante vem entendendo o  colendo TSE, somente o exame sereno, cuidadoso e equilibrado do caso concreto poderá resultar em conclusão de uso indevido de um eventual programa municipal, previsto em lei, que trate de concessão de benefícios fiscais, o qual, numa análise perfunctória, seria muito bem vindo em tempos de combate aos efeitos deletérios provocados pela COVID-19.

III – CONCLUSÕES.

Em que pese as regras que circunscrevem as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral tenham sido editadas em boa hora, com propósito legítimo e salutar de combater eventuais desvios do uso da máquina pública em prol de candidaturas políticas, protegendo a isonomia do certame, não se pode perder de vista que a Administração Pública, mesmo em ano de eleições, não pode admitir o engessamento ou paralisia das suas funções primordiais, notadamente a busca pela melhoria da qualidade de vida da coletividade e a promoção do bem comum.

Para isso, há que se elogiar a mudança de postura da máxima corte de Justiça eleitoral no que tange à interpretação contida na regra do §10 do art. 73 da Lei das Eleições, deixando-se de entendê-lo como de aplicação imediata e automática e passando-se a enfrentar os contornos e nuances do caso concreto posto à análise, em posicionamento consentâneo,  a nosso ver, com os postulados constitucionais de maior envergadura no sistema jurídico, e exemplo dos princípios da razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência.

Com muito mais razão ainda, portanto, quando a situação concreta faz emergir, com tamanha e evidente segurança, a aplicação da exceção legalmente prevista, ou seja, a calamidade pública e o estado de emergência provocados pela pandemia do novo Coronavirus, que está a exigir pronta e eficiente atuação do gestor público, com responsabilidade, sem amarras e sem receio de incidência na conduta vedada em tela, desde que não pretenda utilizar-se deste mecanismo como alavanca eleitoral de modo a desvirtuar a sua finalidade essencial, notadamente porque, mesmo nas situações de excepcionalidade, continua a ser aplicável a regra do inciso IV do art. 73 da Lei das Eleições, que proscreve “fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público”.

Assim, os benefícios fiscais em ano eleitoral, sobretudo no atual momento de pandemia da COVID-19, encontram respaldo no ordenamento jurídico, desde que, além das restrições acima, ostentem caráter objetivo e de impessoalidade, prezando pela absoluta transparência como forma de permitir o acompanhamento de sua execução por parte do Ministério Público Eleitoral e pelos demais atores do processo democrático.

É neste cenário que se vislumbra legítima a edição de norma legal que faça previsão de concessão de benefícios fiscais a determinados setores comprovadamente atingidos pela crise econômica e financeira causada pelas medidas de combate à COVID-19, buscando-se seu soerguimento, a preservação do emprego e da renda da população e, ainda, evitando-se uma situação de caos ainda maior do que aquela provocado pela própria emergência sanitária.

REFERÊNCIAS:

– ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral, 10ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016;

– BOSCAINE, Clarissa. A distribuição gratuita de bens, valores e benefícios em ano eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE. Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 41-54, jul./dez. 2011;

– ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral, 3ª ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico editora, 2012;

– CIRYNO, André; BINENBOJM Gustavo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p.p. 203-224, nov. 2018.

[1] Procurador do Município do Salvador, onde exerce a Chefia da Representação da Procuradoria-Geral do Município junto à Secretaria Municipal da Fazenda-SEFAZ, Ex-Procurador Federal, Ex-Assessor Jurídico de Juiz Membro do TRE/BA e Advogado, Sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé, Marques, Carneiro & Vaz Porto Advogados.

[2] Procurador do Município do Salvador, onde exerceu a função de Chefe de Representação da Procuradoria na Secretaria Municipal de Gestão (2009-2019) e atualmente é o Chefe da Especializada Judicial da Procuradoria do Meio Ambiente, Urbanismo, Patrimônio e Obras. Especialista em Direito Processual (UNIFACS), Ex-Assessor Jurídico de Juiz Membro do TRE/BA e Advogado, Sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé, Marques, Carneiro & Vaz Porto Advogados.

[3] Curso de Direito Eleitoral, 10ª edição, Bahia: Editora Juspodivm, p. 521.

[4] Consulta no 153169, Acórdão de 20/09/2011, Rel. Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, DJE de 28/10/2011, Página 81

[5] RECURSO ELEITORAL no 139547, Acórdão no 45832 de 15/05/2013, Relator(a) EDSON LUIZ VIDAL PINTO, Publicação: DJ – Diário de justiça, Data 22/5/2013

[6]In: BOSCAINE, Clarissa. A distribuição gratuita de bens, valores e benefícios em ano eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE. Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 41-54, jul./dez. 2011.

[7] https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2020/06/25/com-coronavirus-bc-espera-queda-de-64-do-pib-brasileiro-em-2020.htm

[8] Fonte oficial da Secretaria Municipal da Fazenda – SEFAZ de Salvador/BA.

[9] Direito Eleitoral, 3ª edição, Verbo Jurídico editora, p. 544.

[10] Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p.p. 203-224, nov. 2018.

[11] Parecer proferido no processo nº 0600098-44.2020.6.21.0000.

[12] Parecer nº 1206, exarado no Processo nº 20.0.000036260-4.

[13]“Para a configuração da conduta vedada aos agentes públicos, segundo o rol previsto no art. 73 da Lei das Eleições, impõe-se o enquadramento preciso entre a realidade fática perquirida e o paradigma legal proibitivo, porquanto, tratando-se de norma restritiva de direitos, a exegese a ser conferida deve ser estrita, sendo, destarte, inviável estender a interpretação com vistas a alcançar hipóteses não disciplinadas taxativamente, consoante a jurisprudência do colendo TSE (Acórdão n° 16.040, rel. Min. Costa Porto, DJU de 4.2.2000, p. 30)”.(TRE/BA, RE nº 7616, Rel. Juiz Pedro de Azevedo Souza Filho, DJ de 14/07/2007 – grifou-se).

Bem! Diante do cenário mundial, caracterizado, recentemente, por uma noticiada transmissão desenfreada do COVID-19, com o registro de milhares de mortes, em uma série de países da Ásia, Europa e América do Norte, eis que surgiram os seguintes questionamentos locais: o que fazer?; quando fazer?; como fazer?; onde fazer?; de qual maneira?… (silêncio sensato e eloquente, ensurdecedor, “para endoidecer gente sã”!).

Nesse cenário, especificamente no Brasil, surgiram especulações acerca de um shutdown no setor de transporte, para fins de impedir o fluxo de pessoas de uma região para outra localidade, o que acabou sendo implementado, por exemplo, no estado da Bahia, por meio de ato normativo que disciplinou a proibição de deslocamento intermunicipal, mediante determinados veículos coletivos, entre municípios, em especial os que já contavam com casos do COVID-19 (Cf. Decreto Estadual nº 19.586, de 27 de março de 2020).

Ainda nessa conjuntura, cada vez mais caracterizada por alarmes, pânico e disseminação do medo, principalmente com o aumento de mortes na Itália, surgiram posicionamentos no sentido de estabelecer um verdadeiro lockdown, ou seja, o início de um protocolo pelo qual as pessoas (a população em geral) permanecem em uma determinada área/região, isoladas, portanto.

No Brasil, não foi diferente, considerando, em especial, a posição assumida pelos Estados Unidos da América do Norte, que experimenta uma Nova Iorque “fantasma”, repleta de ruas desertas, dentre as quais a famosa Times Square, mundialmente conhecida pelo seu alto índice de concentração de pessoas por metro quadrado.

Concomitantemente, em meio a uma série de atos normativos municipais e estaduais, pelos quais locais (academias, teatros, shopping center, escolas, determinados estabelecimentos comerciais), caracterizados pela concentração de indivíduos, deveriam ser fechados por determinado lapso temporal (Cf. Decreto Municipal nº 32.256, de 16 de março de 2020), as pessoas foram permanecendo em suas casas, também influenciadas por recomendações governamentais para fins de evitar a transmissão em massa do COVID-19 e, por via de consequência, impedir um colapso dos equipamentos de saúde. Instalou-se, portanto, verdadeiro isolamento horizontal.

Nesse contexto, caracterizado pela paralisação da atividade humana de produção e geração de riquezas, na iminência de um anunciado colapso econômico, determinados personagens passaram a sustentar a necessidade de se optar por um isolamento vertical, ou seja, somente determinados grupos de risco (idosos e pessoas com comorbidades, por exemplo) deveriam permanecer isolados, a fim de possibilitar a retomada da economia por pessoas aptas e que não seriam, em tese, vulneráveis ao COVID-19.

Bem! Esclarecidas essas premissas básicas no âmbito do contexto atípico vivenciado nos últimos dias, questiona-se: seria o isolamento horizontal meio adequado, necessário e proporcional para fins de equacionar a saúde e a economia?!

Nesse sentido, o primeiro questionamento que é posto diz respeito a se o isolamento horizontal é um meio adequado para evitar a transmissão em massa do COVID-19? De acordo com a literatura médica disseminada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e por boa parte da academia médica brasileira, tratar-se-ia, sim, de medida apta a provocar o chamado “achatamento da curva”, ou seja, manutenção dos indicadores em níveis abaixo da capacidade médico-hospitalar nacional e, assim, seria evitado o colapso do sistema de saúde brasileiro.

No entanto, para além da adequação, a fim de eleger um meio adequado para uma finalidade (redução da transmissão do COVID-19), é preciso verificar se é uma medida necessária, vale dizer, existem meios alternativos àquele inicialmente selecionado sem as restrições (ou com menos) impostas pelo isolamento horizontal à economia, por exemplo? Eis que surge a alternativa configurada pelo isolamento vertical!

Aqui, é oportuna a seguinte observação: segundo informações extraídas de sítio eletrônico no âmbito da internet, na Coréia do Sul, por exemplo, optou-se por um isolamento pontual (de acordo com a detecção de infectados pelo COVID-19), adicionadas providências estratégicas (utilização de máscaras para todos; EPI’s para os profissionais de saúde; realização de testes; dentre outros), o que rendeu um bom esmagamento da curva de contágio, sem paralisação da atividade econômica.

E, por último, tem-se por necessário efetuar o seguinte questionamento: o isolamento horizontal é proporcional, ou seja, a vantagem ocasionada (achatamento da curva de contágio) é superior às desvantagens provocadas, especificamente, na seara econômica (desemprego, falência em massa, inadimplência, déficit no abastecimento de itens de primeira necessidade, verdadeira paralisação sistêmica).

Bem! Esses são questionamentos que necessitam ser respondidos por meio de uma técnica racional de ponderação de valores, interesses coletivos e pretensões difusas, como aqui proposto, que possui enquanto pano de fundo o equacionamento entre saúde e a economia, sem, obviamente, contaminações ideológicas, simplesmente políticas, influxos atécnicos e importações acríticas de outros países, que por certo não atenderão ao Brasil e aos Brasileiros.

No nosso entendimento, não há uma receita de bolo para o tratamento da COVID19, e cumpre aos nossos Governantes buscar a solução que melhor se adeque ao contexto brasileiro, considerando as consequências econômicas; mas sobretudo respeitando as nossas condições climáticas; a faixa etária da população; a nossa capacidade de atendimento dos infectados; os indicadores e avaliações dos nossos médicos, de modo a garantir a saúde e a vida das pessoas, com o menor sacrifício da economia.

Por fim, temos convicção que ultrapassado esse período de restrições decorrentes do isolamento imposto pelo COVID-19, o Estado Brasileiro criará as condições necessárias para que nossa economia possa retomar seu caminho, voltando a crescer, gerando riqueza, emprego e renda para o País e seus cidadãos.

ADRIANO FIGUEIREDO. Mestre em Direito Público, com ênfase em Direito Penal Contemporâneo, pela UFBA. Pós-Graduado em Processo Penal pela Damásio Educacional. Professor da Pós-Graduação em Ciências Criminais da Faculdade Baiana de Direito, UNIFACS e ESTACIO. Advogado Criminalista e Sócio do Nova & Figueiredo – Advocacia e Consultoria.

SILVIO PINHEIRO. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Certificado pelo Driving Government Performance – Harward Kennedy School. Ex-secretário de Urbanismo de Salvador e ex-Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé,  Marques, Carneiro e Vaz Porto Advogados.

Nesse contexto, a função social seria alcançada quando a empresa gerasse empregos, recolhesse tributos, movimentasse a economia, e também observasse a solidariedade, promovesse justiça social, estimulasse a livre iniciativa, valorizasse o trabalho e a dignidade da pessoa humana.

Nas últimas semanas, em face da pandemia do COVID-19, a atividade econômica mundial foi significativamente impactada, em alguns setores quase que paralisada, gerando uma grande preocupação com relação à resiliência de algumas empresas e a sua capacidade de dar a volta por cima.

De outro lado, mesmo diante de um cenário de tantas incertezas e restrições, algumas ações de importantes instituições brasileiras e mundiais surpreendem e nos enchem de esperança quanto a superação desta crise.

Como a maior iniciativa corporativa de sustentabilidade do mundo, o Pacto Global das Nações Unidas, idealizado pela ONU, está pedindo aos líderes empresariais de todos os lugares que se unam para apoiar comunidades, pequenas e médias empresas afetadas pelo surto, através de suporte financeiro, ou por meio da flexibilização dos acordos de trabalho e das negociações comerciais, além de ações nas áreas de saúde.

Por aqui, temos alguns excelentes exemplos de cumprimento da função social das empresas: a AMBEV vai produzir meio milhão de litros de álcool gel para utilização em hospitais públicos, sem qualquer ônus; a multinacional Burger King destinará parte de sua receita líquida gerada no nosso País, até o final deste mês, para o SUS (Sistema Único de Saúde); e a petroquímica UNIPAR, controlada pelo baiano Frank Geyer Abubakir, está investindo alguns milhões de dólares para que suas plantas, no Brasil e na Argentina, produtoras de insumos essenciais para a vida das pessoas e para o combate ao COVID-19 não sofram solução de continuidade.

Nesse mesmo sentido, dezenas de concessionárias e prestadoras de serviços públicos, independente de repactuação financeira ou garantia prévia de reequilíbrio econômico dos contratos, vêm apoiando o poder público, investindo recursos financeiros, materiais e de pessoas, ajustando o seu escopo de atuação, para assegurar uma pronta resposta no combate ao COVID-19.

Por certo, vencida a pandemia do COVID-19, o Poder Público (União, Estados e Municípios) reconhecerá esse esforço para buscar fomentar a economia, recompondo, o quanto possível, os prejuízos sofridos por todos, e com certeza, todos nós Brasileiros enxergaremos essas empresas não como sociedades anônimas ou limitadas, que apenas visam resultados, números e lucros, mas sim como elementos indispensáveis ao nosso Estado Democrático de Direito, responsáveis pela retomada do crescimento econômico e consequente geração de empregos, repercutindo na melhoria da qualidade de vida das pessoas e no desenvolvimento humano e social.

SILVIO PINHEIRO é sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé,  Marques, Carneiro e Vaz Porto Advogados, ex-secretário de Urbanismo de Salvador e ex-presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Passados quase quatro meses, acompanhamos Estados e Municípios decretarem diversas medidas restritivas, a maior parte delas fundamentais para garantir a integridade das pessoas, retardar a disseminação da doença e evitar uma situação de grave colapso do sistema de saúde.

Dentre as medidas mais adotadas no país, estão a proibição de circulação de pessoas, diminuição das linhas e horários de circulação dos ônibus, requisição de estádios de futebol para implantação de hospitais de campanha, utilização de equipamentos públicos outorgados ao particular para finalidades assistenciais diversas da pactuada na concessão, ampliação do escopo de atendimento em unidades de saúde concedidas, além da redução da atividade econômica fruto do fechamento dos shopping centers, comércios e serviços, providências estas que determinaram inequívoca e abrupta queda das receitas ordinárias.

Ademais, o quadro de redução da atividade econômica – e, em muitos casos, de verdadeira paralisia – certamente repercutiu, em maior ou menor grau, na operação inerente a estas concessões, ensejando o efetivo impacto sobre as receitas e/ou despesas dos concessionários, em ordem a afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, princípio constitucional previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988.

Seguindo essa ordem de ideias, já restou pacificado o entendimento de que a pandemia da COVID-19 fugiu a qualquer padrão de normalidade já visto na história recente do país e mesmo em âmbito mundial, sendo evento que caracteriza a chamada “álea extraordinária”, capaz de justificar a aplicação da teoria da imprevisão.

Nesse sentido, vale trazer a baila os ensinamentos do jurista francês, Gaston Jèze, um dos primeiros a discorrer sobre as condições essenciais para a ocorrência e aplicação da teoria da imprevisão no direito administrativo, que desde o século passado dizia ser “preciso que o acontecimento não pudesse ser razoavelmente previsto pelas partes contratantes, senão não há imprevisão (imprevisão quanto ao próprio evento). É preciso que o evento acarrete como consequência o desconcerto econômico do contrato, quer dizer, ocasionar, para o contratante, perdas que ultrapassem todas as imprecisões que poderiam ter sido feitas no momento do contrato (imprevisão quanto à importância das consequências).”

O advento da COVID-19 ajusta-se exatamente à teoria da imprevisão e encontra expressa previsão no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666, de 1993, aplicado supletivamente à Lei de Concessões.

Destarte, a pandemia do coronavírus restou caracterizada como evento de força maior, conforme o Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, exarado pela Advocacia-Geral da União e elaborado em resposta à consulta da Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias, vinculada ao Ministério da Infraestrutura, a respeito da possibilidade jurídica de verificar se os efeitos negativos da crise suportados pelos diversos setores de infraestrutura poderiam embasar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão (cf. parecer disponível no sítio oficial da AGU: HTTPS://sapiens.agu.gov.br/documento/406894540).

No referido parecer, o Advogado da União e Consultor Jurídico Adjunto, Dr. Felipe Nogueira Fernandes, manifestou-se no sentido de que “a teoria da imprevisão é aplicável aos contratos administrativos, incluindo os contratos de concessão, neste caso respeitadas as suas características próprias e a alocação de riscos prevista explícita ou implicitamente no respectivo instrumento contratual”, concluindo ao final que os concessionários “têm direito ao reequilíbrio de seus contratos quando ocorrerem eventos supervenientes à apresentação de suas propostas cujo risco tenha sido alocado ao poder concedente e que tenham impactado de forma significativa suas receitas ou despesas”.

O Tribunal de Contas da União, na esteira do voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues (Acórdão nº 1055/2011 – TCU – Plenário), já pacificou o entendimento de que, “à luz dos princípios que regem os contratos administrativos, sob os quais devem manter-se os ajustes, sob pena de nulidade, fica evidente que a equação econômico-financeira tem o propósito de evitar prejuízos tanto ao contratado quanto aos usuários, no extenso período de execução”.

Também o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Herman Benjamin (REsp 1798728), já reconheceu a aplicabilidade da teoria da imprevisão a contratos administrativos para o fim de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença.

O nosso Código Civil, no parágrafo único do seu art. 393, estabelece genericamente que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis de evitar ou impedir”, como forma de isentar o devedor pelos prejuízos daí resultantes, se deles expressamente não se houver responsabilizado,

Assim, no caso concreto da COVID-19, evento tido como de força maior, é preciso analisar o conteúdo do contrato de concessão e a previsão acerca da matriz de riscos. A título exemplificativo, recentemente, a Portaria nº 227, de 21 de maio de 2020, da Diretoria-Geral da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, já prevendo o impacto da pandemia, determinou que seja feita a aferição técnica e jurídica individual dos contratos de concessão de infraestrutura de transporte, no tocante ao cabimento e metodologia do equilíbrio econômico-financeiro, em especial perquirindo “se houve alocação de riscos entre as partes relacionadas de forma objetiva e para identificar e quantificar se houve efetivos danos à concessionária” (art. 2º, parágrafo único).

Impende salientar que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n. 2139, de 2020, que versa sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório (RJET) das relações jurídicas contratuais da Administração Pública no período da pandemia, que certamente irá trazer luz às controvérsias que se apresentam nesse panorama de anormalidade, disciplinando, inclusive, mecanismos de compensação no âmbito dos contratos de concessão com vistas a preservar ou recompor a sua equação econômico-financeira, de modo a evitar que a excessiva onerosidade imposta às concessionárias (ou mesmo a falência delas) venha a acarretar  a interrupção de serviços públicos essenciais e o prejuízo efetivo aos usuários.

Assim, revela-se indispensável que, tal como a União já iniciou em relação a alguns Ministérios,  os demais Entes Federativos deflagrem imediatamente a discussão processual do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão vigentes, com uma visão um pouco elástica desses instrumentos, compatível com a situação excepcional ora vivenciada, permitindo a manutenção e viabilidade na execução dos contratos e, por conseguinte, dos serviços públicos prestados com o mesmo nível de qualidade esperado, o que perpassa também pela garantia do retorno remuneratório ao concessionário antes do advento da pandemia.

Por fim, à luz da necessária segurança jurídica preconizada pela Lei nº 13.655/2018 – que modificou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, em especial a necessidade de se considerar “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados” (art. 22), rogamos que os órgãos de controle estejam sensíveis para bem compreender o cenário inusitado e de complexidade enfrentado por concessionários e Poder Concedente diante dos impactos deletérios da COVID-19 e, assim, atuem não apenas como fiscal implacável dos gestores públicos, mas sim em absoluta sintonia com todos os atores na busca de soluções razoáveis e na tomada de decisões administrativas que melhor alcancem o interesse público.

*Silvio Pinheiro é sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé,  Marques, Carneiro e Vaz Porto Advogados, ex-secretário de Urbanismo de Salvador e ex-presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação

No primeiro caso, geralmente, desemboca-se em batalhas judiciais, afastamento familiar e um grande desgaste emocional para os que ficam, notadamente, para o cônjuge sobrevivente, que passa a lidar com a situação sem o apoio daquele que se foi.

No segundo caso, em regra, verifica-se o início das dissensões entre os filhos, exercendo grande pressão sobre os pais, que passam a viver o começo do afastamento familiar e o prenúncio das batalhas que estão porvir.

A experiência também demonstra que os pais concorrem diretamente para a verificação de tais situações e poderiam, com a mudança do padrão mental e tomada de determinadas ações, mitigar o risco da instalação dos conflitos familiares.

Por padrão mental entenda-se a forma como os pais encaram a relação dos filhos entre si, quando envolve questões financeiras e patrimoniais. Existe uma dificuldade muito grande dos pais de enxergarem que, em grande parte das vezes, as relações entre os filhos tomam novos contornos, negativos, quando o assunto é a sucessão patrimonial. Se ouve muito “meus filhos são muito unidos, não terei problemas com este assunto”, mas, infelizmente, é exatamente este assunto que provoca a dissensão entre eles.

A tomada de determinadas ações é o planejamento sucessório em si. O processo requer várias etapas: (i) fazer uma análise da característica do patrimônio, com o levantamento de sua composição, como imóveis, participação em sociedades, ativos financeiros, etc.; (ii) analisar a vocação de cada um dos filhos, seus anseios, atividades profissionais desenvolvidas, processo que tem que contar com a participação dos mesmos; (iii) debater a forma de distribuição de patrimônio entre eles, embasando-se na combinação patrimônio x vocação, destinando para cada filho a parte do acervo patrimonial que melhor tenha identificação com a vocação do mesmo; (iv) estruturar o planejamento sucessório, que pode utilizar-se de vários instrumentos jurídicos.

Assim é que, exemplificadamente, existindo dois filhos e patrimônio composto de uma sociedade comercial e de imóveis, pode-se destinar a sociedade para aquele filho que já esteja envolvido na administração da sociedade e os imóveis para aquele que exerça uma atividade de profissional liberal, garantindo, assim, o afastamento deles em relação ao patrimônio e a mitigação da possiblidade do afastamento por conflito.

Os instrumentos jurídicos são vários, os quais podem ser adotados conjuntamente. Tem-se as sociedades patrimoniais, a doação, com ou sem antecipação de legítima, a estipulação de gravames quando antecipada a herança, o testamento, as previdências privadas e outros.

O importante é entender-se que não existe uma única forma. Cada família, com sua composição patrimonial e familiar, demanda uma solução sob medida. A solução de, unicamente, colocar todo o patrimônio em sociedades patrimoniais, ou de participações, e obrigar os filhos a serem sócios, certamente, não é a melhor opção, sendo uma forma de maximizar a possibilidade deles divergirem, afinal, se quando os sócios se escolhem, rompem a relação societária, imagine-se quando aos mesmos é imposta a relação societária.

Outrossim, ainda que se adote a forma societária, de forma exclusiva ou em conjunto com outros instrumentos, se deve contratar as regras de governança e, especialmente, de solução de conflitos e impasses.

Por fim, não se pode perder de vista, sendo uma solução de distribuição em vida do patrimônio, que se garanta aos pais, enquanto vivos, a possibilidade de usar e gozar daquilo que construirão, exercendo, assim, determinado controle sobre o patrimônio transferido.

As linhas ora escritas não esgotam o tema e servem, somente, como provocação sobre um tema corriqueiro e que demanda a atenção devida por aqueles pais que desejam contribuir para a manutenção da boa relação entre os filhos, mitigando o risco dos conflitos familiares.

*Abílio Marques é advogado, sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé, Marques, Carneiro e Vaz Porto Advogados