A PANDEMIA PROVOCADA PELA COVID-19 E A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS EM ANO ELEITORAL À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TSE.

Por Eduardo Vaz Porto[1] e André Carneiro[2]

I – INTRODUÇÃO.

Os anos em que se realizam as eleições em nosso país são marcados por diversos fatos e circunstâncias que, pelo menos por um certo período, modificam hábitos e condutas de muitas pessoas envolvidas direta ou indiretamente no pleito, em especial nas eleições municipais, dada a proximidade da disputa com o eleitorado e os ânimos em regra acirrados pela rivalidade política local, sendo uma peculiaridade decisiva não apenas os movimentos próprios de alianças, conchavos e coligações – com os burburinhos e boatos inerentes -, mas  também a necessária observância de normatizações específicas para o bom e fiel decorrer do procedimento do certame.

Dentre estas regras próprias ao período eleitoral estão aquelas que são denominadas e conhecidas como “condutas vedadas aos agentes públicos”, ou seja, ações previamente determinadas pela legislação de regência como proibidas e, por isso, incompatíveis com a normalidade e a legitimidade que se espera das disputas eleitorais, sempre tendo como norte principal o exercício livre e consciente do sufrágio pelo eleitor.

A especificidade neste caso reside no fato de que tais normas são direcionadas às condutas de agentes públicos, vale dizer, às pessoas que possuem algum tipo de vinculação com a Administração Pública, estando o conceito delimitado de forma bastante ampla no §1º do art. 73 da Lei Federal nº 9.504/1997 (Lei das Eleições), que, a exemplo do que fez o legislador na Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992), trouxe definição elástica no seguinte sentido:

  • 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.

Importante desde logo destacar, até para fins de melhor organização das ideias na compreensão do tema, que as denominadas condutas vedadas aos agentes públicos no ano eleitoral são aquelas elencadas, de forma predominante, no art. 73 da Lei Federal nº 9.504/1997, que possui a seguinte redação:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

  1. a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
  2. b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
  3. c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
  4. d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
  5. e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

  1. a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
  2. b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
  3. c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

VII – realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;

VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.

(…)

  • 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Como facilmente se depreende da dicção dos dispositivos acima e tendo em vista a possibilidade da reeleição dos mandatos de Chefe do Executivo (autorizada a partir da EC nº 16/1997), o legislador eleitoral, como contrapartida a esta possibilidade de renovação de mandatos, preocupou-se em criar mecanismos e ferramentas de proteção à isonomia na disputa dos prélios eleitorais, evitando-se o desvio de finalidade no exercício do múnus público em prol de interesses casuísticos e com aptidão para afetar os postulados da cidadania e da plena democracia.

Realmente, o escopo buscado pelo legislador foi justamente evitar ao máximo o uso indevido da máquina administrativa por parte de agentes públicos, além de impedir que se valham desta posição de vantagem competitiva, com todos os beneplácitos decorrentes do exercício do cargo em favor das campanhas políticas próprias ou de terceiros, o que, por certo, desvirtuaria a finalidade essencial de utilização do cargo em prol do interesse público e a observância de cânones constitucionais como a moralidade, a impessoalidade e a isonomia.

Segundo magistério de Roberto Moreira de Almeida[3]:

Após aprovada a emenda constitucional da reeleição (EC nº 16/97), o legislador brasileiro viu a necessidade de tipificar condutas tidas por ilícitas ou abusivas, eis que capazes de afetar  a isonomia de oportunidades entre os candidatos que disputam uma determinada eleição e, ipso facto, achou por bem vedar a sua prática. São as denominadas condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais e espécies de abuso de poder político e/ou econômico.

Vale aqui transcrever precedente do egrégio TSE que confere real dimensão da regra: “A interpretação teleológica do preceito revela a impossibilidade de a máquina administrativa ser manipulada com vistas a conquistar simpatizantes para determinada candidatura” (TSE, Consulta 1531-69/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, de 20/09/2011).

O ponto que será abordado no presente trabalho diz respeito à aplicação do comando oriundo do §10 do citado dispositivo, também acima reproduzido e que traz regra legal de conteúdo bastante claro e incisivo, mas que vem, ao longo do tempo, suscitando acaloradas discussões nos meios jurídico-eleitorais, principalmente quando se está diante de concessões de benefícios fiscais por parte dos entes federativos, por meio de leis que estabelecem os programas de renegociações de dívidas de contribuintes (também conhecidos, por exemplo, pelas siglas Refis, PPI etc.).

Isso porque tais concessões na seara fiscal-tributária, a depender das nuances e circunstâncias do caso concreto a ser analisado, podem não apenas ter como finalidade uma mera alavancagem produtiva em determinado ramo de atividade econômica – com potencial incremento da receita que daí advém, o que é absolutamente legítimo – mas, de igual modo, pode ensejar uma pretensão escamoteada com vistas à captação de dividendos eleitoreiros, desvirtuando sua razão de ser, o que não pode ser admitido pelo ordenamento.

No ano de 2020, esta situação ganhou contornos substanciais de maior relevância em decorrência do estado de pandemia declarado em 11/03/2020 pela OMS – Organização Mundial de Saúde – em vista do surgimento do novo Coronavírus (COVID-19), doença que se alastrou pelo mundo com terríveis impactos não somente na saúde pública, mas também na área econômica, causando uma das maiores crises financeiras que já se teve notícia, não sendo diferente com o Brasil, que se tornou um dos epicentros da emergência em saúde pública de importância internacional.

O que se tem percebido no decorrer dos meses de enfrentamento da COVID-19 é que os gestores públicos – em sua maioria -, além de estarem tentando adotar todas as providências cabíveis que se encontram ao seu alcance, buscam, de igual modo, acautelar-se – sobretudo aqueles que se encontram no comando de entes municipais – de molde a evitar ou afastar a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504/97, justamente por estarmos em ano de eleições municipais, o que demanda cautela e atenção redobradas.

O presente trabalho visa, pois, sem pretender esgotar todas as particularidades do assunto – que são inúmeras -, enfrentar a temática ora abordada com alguma profundidade e viés pragmático, especialmente passando pelas posições que vêm sendo adotadas pela máxima instância judicial no âmbito eleitoral, o colendo TSE, examinando-as no contexto atual do constante combate ao novo Coronavírus.

II – EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TSE ACERCA DO TEMA.

Impende destacar, de início, que a apreciação que aqui se fará, conforme delimitação exigida quanto ao escopo do trabalho, circunscreve-se à análise jurídica dos aspectos atinentes às possíveis repercussões na seara eleitoral de uma possível concessão de benefícios fiscais, vez que nos encontramos em pleno período de eleições municipais, cabendo ressaltar que é imprescindível à Administração, no momento oportuno e dentro do escopo específico, o eventual enfrentamento dos contornos propriamente tributários e fiscais apropriados, que não são objeto específico deste estudo.

A dúvida surgida a respeito de possível obstáculo normativo da legislação eleitoral, dentre as diversas condutas vedadas elencadas na Lei nº 9.504/97, decorre da interpretação da hipótese prevista no seu art.73, §10, que assim dispõe, in verbis:

Art. 73. § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa (sem grifos no original).

Convém registrar que, a partir da inclusão deste dispositivo no rol das condutas vedadas pela Lei nº 11.300/2006, o Tribunal Superior Eleitoral, num primeiro momento, sedimentou o entendimento na diretriz da incidência do artigo 73, § 10, da Lei 9.504/1997 no tocante à implementação de benefícios tributários nos anos em que se realizarem eleições.

Essa orientação restou assentada, de forma taxativa, na Consulta nº 153.169, cujo voto condutor da lavra do Min. Marco Aurélio Mello concluiu nos seguintes termos: “Respondo à consulta consignando não só a impossibilidade de implemento de benefício tributário previsto em lei no ano das eleições como também de encaminhamento de lei com essa finalidade em tal período”[4].

Note-se que, neste primeiro momento, sequer se fazia possível o mero encaminhamento de projeto de lei com esta finalidade, pois entendia a Corte Superior Eleitoral que somente esta conduta já guardaria em si um objetivo claro de violar a regra legal em questão.

Seguindo esta esteira, os Tribunais Regionais Eleitorais também decidiram pela impossibilidade de concessão, por parte de Municípios, de benefícios fiscais em ano eleitoral, relativos a programas de recuperação fiscal, senão vejamos a seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO ELEITORAL – CONDUTA VEDADA – DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS – NÃO COMPROVADA – PROMESSA DE ISENÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE ILÍCITO – CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – DESCONTO SOBRE JUROS E MULTA – CONDUTA VEDADA CONFIGURADA – PENA DE MULTA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

  1. Distribuição gratuita de uniformes escolares não comprovada. 2. A promessa feita pelo candidato de que não cobraria contribuição de melhoria pelas benfeitorias realizadas (pavimentação asfáltica) no município não caracteriza conduta vedada, consubstanciada em benefício concedido pela Administração Pública. 3. A implementação de benefícios fiscais referente à dívida ativa do município, em programa de recuperação fiscal com redução de juros e multa configura conduta vedada prevista no artigo 73, §10, da Lei 9.504/97. A fixação da multa a que se refere o §4o do art. 73 da Lei no 9.504/97, ou mesmo para as penas de cassação de registro ou de diploma, dispostas no §5o do mesmo diploma legal, deve ser levado em conta a gravidade da conduta, em atenção ao Princípio da Proporcionalidade (Precedente TSE, Acórdão no 25.126, de 09.06.2005). 5.Recurso parcialmente provido).[5]

 

Daí porque, ao longo do tempo, formou-se a ideia – equivocada, a nosso sentir – de não ser possível a concessão de qualquer benefício fiscal em ano eleitoral, sob o argumento de que ele representaria uma benesse do poder público – materializada por meio de ato de iniciativa do Chefe do Executivo – para favorecer contribuintes e, assim, angariar simpatizantes visando as eleições que se aproximavam, de modo a causar desequilíbrio de oportunidades entre os candidatos da competição eleitoral .

Todavia, houve uma evidente evolução jurisprudencial, porquanto os entendimentos mais recentes trilham caminho em sentido oposto, passando a prevalecer a necessidade de se proceder à análise do caso concreto para aquilatar se o benefício tributário concedido tem o condão de caracterizar ato tendente a afetar a igualdade de oportunidades no pleito, de molde a ensejar o desequilíbrio do prélio eleitoral.

Em voto de divergência do Min. Gilmar Mendes na Consulta 36815, de 03/03/2015, restou ementado o seguinte:

CONSULTA. VEDAÇÃO. ART. 73, § 10, DA LEI Nº 9.504/1997. LANÇAMENTO DE PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). MUNICÍPIOS. ANO DE ELEIÇÕES FEDERAIS E ESTADUAIS. A validade ou não de lançamento de Programa de Recuperação Fiscal (Refis) em face do disposto no art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/1997 deve ser apreciada com base no quadro fático-jurídico extraído do caso concreto.

(Cta – Consulta nº 36815, Rel. Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Rela. desig. Min. GILMAR FERREIRA MENDES, DJE de 08/04/2015, Página 146).

A partir daí, tal entendimento foi seguido por outros Regionais, a exemplo do TRE/RJ, que decidiu pela possibilidade de concessão até mesmo de remissões e anistias de dívidas tributárias, não considerando essas ações, por si sós, condutas vedadas pelo artigo 73, § 10, da Lei 9.504/97. A ementa do julgado foi a seguinte:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. LEI QUE CONCEDE BENEFÍCIOS FISCAIS A ASSOCIAÇÕES RECREATIVAS E DESPORTIVAS. ART. 73, § 10o DA LEI 9.504/97. NÃO CARACTERIZAÇÃO. APROVAÇÃO DE LEI MUNICIPAL INSERIDA NO CONCEITO DE ATOS DE GOVERNANÇA. CONTINUIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMISSÃO E ANISTIA DE TRIBUTOS CONCEDIDAS SEM VIOLAÇÃO A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. EFEITOS JURÍDICOS NÃO PRODUZIDOS POR AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RECURSO ELEITORAL no 258283, Acórdão de 11/03/2013, Relator(a) SERGIO SCHWAITZER, Publicação: DJERJ – Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 052, Data 15/03/2013, Página 28/36) .

Depois do citado leading case do egrégio TSE, que significou a mudança na jurisprudência desta Corte de Justiça, outras decisões foram proferidas, a exemplo do RO nº 171821, conforme os seguintes trechos:

(…)

  1. Ainda que se diga que a referida remissão tributária foi implementada somente no ano de 2014, ano este eleitoral, tal argumentação não se sustenta. Isso porque não se trata de ne concedido gratuitamente, sem contrapartida. Basta simples leitura do teor do inciso I do art. 2º da MP 215/2013 e dos incisos I e III desse mesmo artigo para verificar que a concessão daquele benefício fiscal foi condicionada ao pagamento integral do IPVA e demais taxas devidas ao DETRAN/PB, relativos ao exercício financeiro de 2014, e ao pagamento de todas as multas de trânsito relacionadas às motocicletas e motonetas, ou seja, os benefícios fiscais em questão não foram concedidos por mera liberalidade do Governador aos eventuais contribuintes beneficiados. Em outras palavras, houve por parte do Gestor Público a estipulação de critérios objetivos à concessão do benefício fiscal, não atingindo a todos indistintamente, inclusive, condicionando a concessão do benefício à desistência de eventuais ações judiciais. Não há falar, portanto, em gratuidade da medida.
  2. Desta forma, excluída a gratuidade do benefício, elemento normativo da conduta (gratuidade), afasta-se a ocorrência da conduta vedada, prevista no § 10 do art. 73 da Lei das Eleições. Nesse sentido, cita-se o seguinte precedente: (…) a adoção de critérios técnicos previamente estabelecidos, além da exigência de contrapartidas a serem observadas pelos pais e alunos, também descaracterizam a conduta vedada em exame (art. 73, § 10, da Lei 9.504/97), pois não se configurou o elemento normativo segundo o qual a distribuição de bens, valores ou benefícios deve ocorrer de forma gratuita (REspe 555-47/PA, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 21.10.2015).

(TSE – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE, de 28/06/2018, Página 29-32 ).

Feito esse breve escorço histórico acerca da evolução jurisprudencial em derredor da matéria posta a exame, resta estabelecida a premissa de que, segundo o novel entendimento, há de se fazer uma análise do caso concreto para verificar eventual utilização do benefício como meio de obtenção de apoio político-eleitoreiro.

Convém pontuar, nesse contexto, entendimento prevalecente segundo o qual: “A intervenção da Justiça Eleitoral há de se fazer com o devido cuidado no que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de não se impor, sem prudencial critério, severas restrições ao administrador público no exercício de suas funções.”(TSE, REspe nº 24.989, Ministro Caputo Bastos, DJ. 26/01/2005).

Nessa perspectiva, abalizada doutrina traça a seguinte ponderação[6]:

“Isso não significa dizer, no entanto, que, em face do ano eleitoral, a Administração Pública deve ficar paralisada até a escolha do novo candidato; pelo contrário, o agente público não só pode, mas deve continuar a exercer as suas atividades para satisfazer os anseios da população, precavendo-se, apenas, para não confundir a sua função pública com a sua vida política”. 

De se notar que, até aqui, vimos que a jurisprudência da Corte Máxima Eleitoral evoluiu no sentido de que a vedação contida no §10 do art. 73 da Lei das Eleições não deve ser entendida como de aplicação imediata, automática e sem o devido temperamento, em interpretação unicamente literal, impondo-se, a seu turno, a análise do caso concreto de modo a aferir-se, com a necessária segurança, se os contornos do eventual benefício a ser concedido pela Administração se amoldam às exceções previstas e, ainda, se possuem ou não finalidade eleitoreira.

Toda essa digressão, reitere-se, é efetuada presumindo-se estar-se diante de situação fática na qual se vivencia momentos de plena normalidade na sociedade, seja do ponto de vista político e social, seja sob o ângulo econômico e financeiro e até mesmo atinente a questões de saúde pública.

Contudo, é de conhecimento notório que o momento vivido atualmente, neste ano de 2020, foge muito ao conceito do que se conhece como “normalidade”, uma vez que vem sendo marcado por uma das mais terríveis e devastadoras doenças já existente, causada pelo novo Coronavírus (COVID-19), com consequências desastrosas em escala mundial e, principalmente, no Brasil, que já atingiu a lamentável marca, até a presente data, de mais de 135.000 (cento e trinta e cinco mil) mortos e cerca de 4.000.000 (quatro milhões) de infectados.

A necessidade imposta pelo isolamento social e outros cuidados básicos que modificaram a rotina e a vida de milhões de pessoas atingiu em cheio a atividade econômica no país inteiro, com retração da economia nos mais variados setores – e estimativa de queda do PIB Brasileiro de 6,4% em 2020[7], conforme Banco Central, não sendo diferente com as maiores capitais brasileiras, tal como Salvador/BA, cuja queda de arrecadação teve um decréscimo médio de cerca de 15% (quinze por cento)  no período de abril a agosto de 2020[8] -, resultando em um estado de quase paralisia empresarial, cenário que gerou desemprego, diminuição de renda e consumo, com todos os consectários econômicos e sociais daí advindos, sem falar no aspecto do próprio combate à doença, com gastos exponenciais e imprevisíveis, dada a ausência de perspectiva de tratamento comprovadamente adequado e vacina efetiva.

Em assim sendo, deve-se ter em mente que, apesar de a norma em apreço (§10 do art. 73 da Lei nº 9.504/97) ser um salutar e necessário obstáculo no ano das eleições visando combater práticas deletérias de desvio de finalidade, sua incidência não se dá de forma absoluta e automática em toda e qualquer hipótese, eis que comporta exceções em seu texto, justamente quando se está diante de calamidade pública e estado de emergência.

Sobre este aspecto, leciona com propriedade Rodrigo López Zilio[9]:

A exceção da situação excepcional guarda justificativa na necessidade de prestar pronta assistência ao corpo social atingido pela calamidade pública e estado de emergência, sob pena de frustração do fim básico do Estado – que é o bem comum geral.

Nesse ponto, cabe registrar que a situação de calamidade pública decorrente da pandemia, como não poderia deixar de ser, foi plenamente reconhecida pelas três esferas federativas de governo em todo o país, seja pelo Decreto Legislativo Federal nº 06/2020, no âmbito da União, seja pelas normas próprias e específicas dos Estados e Municípios.

Portanto, parece indubitável que a situação concreta da realidade atual presente em todas as esferas da Administração Pública se subsume perfeitamente ao pressuposto de exceção previsto na norma em destaque, havendo clara hipótese de calamidade pública que está a justificar (rectius: exigir) ações proativas dos gestores públicos objetivando minimizar ou mesmo estancar os impactos negativos da manifesta retração econômica.

De fato, não se trata apenas de um “poder”, mas sim de um verdadeiro dever do gestor público em atuar, haja vista que o momento exige ações efetivas, criativas e eficazes, dentro de um escopo que observe e prestigie os misteres constitucionais da Administração Pública, bem como postulados fundamentais de elevada grandeza, como a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa e a preservação do emprego e estímulo adequado ao desenvolvimento da atividade econômica, tudo com vistas ao devido enfrentamento e superação da crise que se instaurou sem qualquer responsabilidade estatal.

A eventual limitação do gestor público que poderia, em tese, ser acolhida da redação contida no referido §10 do art. 73 da Lei das Eleições não pode ser interpretada de modo a criar amarras e o indevido engessamento do gestor, de modo que, ao fim e ao cabo, resultem em grave e patente prejuízo aos cidadãos, em especial aos mais vulneráveis aos terríveis efeitos econômicos e financeiros causados pela Pandemia.

Cabe aqui transcrever passagem crítica dos ilustres administrativistas André Cyrino e Gustavo Binenbojm, os quais ponderam com propriedade:

“Somente o administrador médio está confortável e seguro. Sem tal clarividência, no entanto, os incentivos ao administrador público – que quiser ser honesto – serão de adoção de postura estritamente burocrática, em sua pior conotação. Será um sujeito preso a ritos e cautelas que tendem a gerar paralisia decisória. É o apagão das canetas, como se tem referido. Um quadro de temor e inação.”[10]

Ainda nessa mesma direção, colhe-se passagem do parecer exarado pelo Ministério Público Eleitoral do Rio Grande do Sul que, em consulta formulada junto ao TRE/RS, assim se manifestou:

Contudo, não podemos olvidar o grave momento pelo qual está passando a sociedade brasileira diante da pandemia do coronavírus (Covid-19), que conduziu o país a uma crise sanitária, mas igualmente econômica sem precedentes, sendo que os gestores públicos estão sendo demandados para atuar em prol da população e, por se tratar de um ano de eleições, buscam orientação para não descumprir a legislação eleitoral.”[11] (destaque acrescido).

Apreciando o mesmo tema ora sob testilha, a douta Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre/RS, por conduto do Procurador Jhonny Prado, exarou manifestação jurídica com brilhante enfrentamento, cujo teor converge com a posição aqui adotada, merecendo a seguinte reprodução:

“Deveras, nesses casos seria ilógico impor limitações ao gestor público que o impeça de adotar medidas políticas e sociais que conduza a situação novamente à normalidade. Seria, em outras palavras, submeter toda a população aos efeitos deletérios da crise, pelo simples medo do uso eleitoral da máquina. Em última análise, mediante uma interpretação teleológica da norma, seria um contrassenso, tendo em vista que geraria o possível desequilíbrio eleitoral reverso, para o ocupante do cargo público, diante da imposição de limitações ilógicas perante a realidade posta, impedindo-o de solucionar situação emergencial. ”[12]

Tem-se, portanto, que a concessão dos eventuais benefícios fiscais pode, em regra, não consistir em um fim em si mesmo, mas em meio para se alcançar os fins buscados pela Administração Municipal na busca da mitigação dos impactos decorrentes das medidas de enfrentamento da pandemia e, por conseguinte, incremento da receita pública, cuja queda nesse mesmo período vem sendo acentuada, desequilibrando as contas públicas. Não se trata, portanto, de um ato de mera liberalidade ou de um simples favor fiscal por parte do Poder Público.

Nesse passo, mesmo em caso de redução de imposto sem a exigência direta e objetiva de contrapartidas, o TSE já se pronunciou no sentido de que “não caracteriza abuso de poder político a redução de imposto para um setor econômico se não se trata de ato episódico da administração, mas se insere no contexto de planejamento governamental”. Vejamos a ementa:

“Recurso ordinário. Investigação judicial eleitoral. Art. 22 da Lei Complementar no 64/90. Governador. Candidato. Reeleição. Participação. Evento. Associação Comercial e Industrial do Estado. Redução de imposto. Anúncio. Reivindicação. Empresários. Administração. Ato episódico. Abuso do poder político. Não-configuração. Contexto. Governo. Ato regular. Planejamento governamental. Conduta. Potencialidade. Ausência. Inovação da lide. Não- ocorrência. Recurso. Restrição. Objeto. Abuso de poder. (…)

  1. Não caracteriza abuso de poder político a redução de imposto para um setor econômico se não se trata de ato episódico da administração, mas se insere no contexto de planejamento governamental, fundado em estudos técnicos que evidenciam a viabilidade da concessão de benefícios fiscais, sem prejuízo ao erário.

Recurso ordinário a que se nega provimento.”

(RECURSO ORDINÁRIO no 733, Rel. Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, DJEde 21/06/2004, Página 87).

Note-se, na esteira da jurisprudência acima, que a hipótese apreciada aqui não se trataria de ato episódico, mas sim de procedimento levado a curso pela Administração Pública dentro de um planejamento administrativo com objetivo delimitado e específico de mitigar impactos decorrentes do combate à COVID-19, notadamente nas hipóteses em que a economia do ente público municipal se encontra ancorada no setor de serviços, com destaque para segmentos de turismo e toda a cadeia produtiva derivada (bares, restaurantes, hotelaria etc.), muito impactada pelas medidas de isolamento social impostas pelos Poderes Públicos para evitar a disseminação da doença.

Por fim, é cediço que, em tema atinente às condutas vedadas aos agentes públicos, estatuídas no art. 73 da Lei nº 9.504.97, há regra hermenêutica segundo a qual se impõe conferir exegese restritiva aos dispositivos ali elencados, de sorte que não se pode realizar interpretação ampliativa para abarcar hipóteses não expressamente contempladas[13].

De igual modo, impõe-se pontuar que a permissão contida na exceção legal em comento (calamidade pública e estado emergencial) não deve conduzir a uma promoção pessoal do gestor ou de terceiros, especialmente porque há que ser prestigiado o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37, §1º, da CF/1988), imperando o caráter educativo, informativo e de orientação social dos atos, serviços ações e programas do Poder Público.

Daí é que, consoante vem entendendo o  colendo TSE, somente o exame sereno, cuidadoso e equilibrado do caso concreto poderá resultar em conclusão de uso indevido de um eventual programa municipal, previsto em lei, que trate de concessão de benefícios fiscais, o qual, numa análise perfunctória, seria muito bem vindo em tempos de combate aos efeitos deletérios provocados pela COVID-19.

III – CONCLUSÕES.

Em que pese as regras que circunscrevem as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral tenham sido editadas em boa hora, com propósito legítimo e salutar de combater eventuais desvios do uso da máquina pública em prol de candidaturas políticas, protegendo a isonomia do certame, não se pode perder de vista que a Administração Pública, mesmo em ano de eleições, não pode admitir o engessamento ou paralisia das suas funções primordiais, notadamente a busca pela melhoria da qualidade de vida da coletividade e a promoção do bem comum.

Para isso, há que se elogiar a mudança de postura da máxima corte de Justiça eleitoral no que tange à interpretação contida na regra do §10 do art. 73 da Lei das Eleições, deixando-se de entendê-lo como de aplicação imediata e automática e passando-se a enfrentar os contornos e nuances do caso concreto posto à análise, em posicionamento consentâneo,  a nosso ver, com os postulados constitucionais de maior envergadura no sistema jurídico, e exemplo dos princípios da razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência.

Com muito mais razão ainda, portanto, quando a situação concreta faz emergir, com tamanha e evidente segurança, a aplicação da exceção legalmente prevista, ou seja, a calamidade pública e o estado de emergência provocados pela pandemia do novo Coronavirus, que está a exigir pronta e eficiente atuação do gestor público, com responsabilidade, sem amarras e sem receio de incidência na conduta vedada em tela, desde que não pretenda utilizar-se deste mecanismo como alavanca eleitoral de modo a desvirtuar a sua finalidade essencial, notadamente porque, mesmo nas situações de excepcionalidade, continua a ser aplicável a regra do inciso IV do art. 73 da Lei das Eleições, que proscreve “fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público”.

Assim, os benefícios fiscais em ano eleitoral, sobretudo no atual momento de pandemia da COVID-19, encontram respaldo no ordenamento jurídico, desde que, além das restrições acima, ostentem caráter objetivo e de impessoalidade, prezando pela absoluta transparência como forma de permitir o acompanhamento de sua execução por parte do Ministério Público Eleitoral e pelos demais atores do processo democrático.

É neste cenário que se vislumbra legítima a edição de norma legal que faça previsão de concessão de benefícios fiscais a determinados setores comprovadamente atingidos pela crise econômica e financeira causada pelas medidas de combate à COVID-19, buscando-se seu soerguimento, a preservação do emprego e da renda da população e, ainda, evitando-se uma situação de caos ainda maior do que aquela provocado pela própria emergência sanitária.

 

REFERÊNCIAS:

– ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral, 10ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016;

– BOSCAINE, Clarissa. A distribuição gratuita de bens, valores e benefícios em ano eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE. Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 41-54, jul./dez. 2011;

– ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral, 3ª ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico editora, 2012;

– CIRYNO, André; BINENBOJM Gustavo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p.p. 203-224, nov. 2018.

[1] Procurador do Município do Salvador, onde exerce a Chefia da Representação da Procuradoria-Geral do Município junto à Secretaria Municipal da Fazenda-SEFAZ, Ex-Procurador Federal, Ex-Assessor Jurídico de Juiz Membro do TRE/BA e Advogado, Sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé, Marques, Carneiro & Vaz Porto Advogados.

[2] Procurador do Município do Salvador, onde exerceu a função de Chefe de Representação da Procuradoria na Secretaria Municipal de Gestão (2009-2019) e atualmente é o Chefe da Especializada Judicial da Procuradoria do Meio Ambiente, Urbanismo, Patrimônio e Obras. Especialista em Direito Processual (UNIFACS), Ex-Assessor Jurídico de Juiz Membro do TRE/BA e Advogado, Sócio do Humildes, Pinheiro, Caribé, Marques, Carneiro & Vaz Porto Advogados.

[3] Curso de Direito Eleitoral, 10ª edição, Bahia: Editora Juspodivm, p. 521.

[4] Consulta no 153169, Acórdão de 20/09/2011, Rel. Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, DJE de 28/10/2011, Página 81

[5] RECURSO ELEITORAL no 139547, Acórdão no 45832 de 15/05/2013, Relator(a) EDSON LUIZ VIDAL PINTO, Publicação: DJ – Diário de justiça, Data 22/5/2013

[6]In: BOSCAINE, Clarissa. A distribuição gratuita de bens, valores e benefícios em ano eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE. Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 41-54, jul./dez. 2011.

[7] https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2020/06/25/com-coronavirus-bc-espera-queda-de-64-do-pib-brasileiro-em-2020.htm

[8] Fonte oficial da Secretaria Municipal da Fazenda – SEFAZ de Salvador/BA.

[9] Direito Eleitoral, 3ª edição, Verbo Jurídico editora, p. 544.

[10] Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p.p. 203-224, nov. 2018.

[11] Parecer proferido no processo nº 0600098-44.2020.6.21.0000.

[12] Parecer nº 1206, exarado no Processo nº 20.0.000036260-4.

[13]“Para a configuração da conduta vedada aos agentes públicos, segundo o rol previsto no art. 73 da Lei das Eleições, impõe-se o enquadramento preciso entre a realidade fática perquirida e o paradigma legal proibitivo, porquanto, tratando-se de norma restritiva de direitos, a exegese a ser conferida deve ser estrita, sendo, destarte, inviável estender a interpretação com vistas a alcançar hipóteses não disciplinadas taxativamente, consoante a jurisprudência do colendo TSE (Acórdão n° 16.040, rel. Min. Costa Porto, DJU de 4.2.2000, p. 30)”.(TRE/BA, RE nº 7616, Rel. Juiz Pedro de Azevedo Souza Filho, DJ de 14/07/2007 – grifou-se).